上诉人（原审原告）佳慧化学工业有限公司，住所地台湾省台中县太平市X路X巷31弄X号。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人孙某某，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
上诉人（原审第三人）（日本）阿菠罗素株式会社，住所地日本大阪府大阪市旭区高殿4丁目22番X号。
法定代表人伊藤公裕，董事长。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人姜毅，北京市正理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人吴某某，该评审委员会干部。
委托代理人崔某某，该评审委员会干部。
上诉人佳慧化学工业有限公司（简称佳慧公司）、阿菠罗素株式会社因商标行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2006年3月6日受理后，依法组成合议庭，于2006年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人佳慧公司的委托代理人孙某某，上诉人阿菠罗素株式会社的委托代理人张宏、姜毅到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）向本院书面申请不出庭，本院经审查后予以准许。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院法院查明：1997年9月4日，佳慧公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“黑彩”文字商标（简称异议商标），使用商品为第3类冷烫发液、染发膏、毛发着色剂。该注册申请经商标局初步审定并公告，初审公告号为x。1999年8月19日，阿菠罗素株式会社就该异议商标注册申请向商标局提出异议。2001年10月25日，商标局作出（2001）商标异字第X号《“黑彩”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定异议商标不予核准注册。佳慧公司不服该裁定，于2001年11月28日向商标评审委员会提出异议复审请求。2005年1月10日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称中国商标法）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字〔2005〕第X号《关于第x号“黑彩”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）。该裁定认定：佳慧公司曾于1992年9月23日在第3类染发精等商品上申请注册第x号“黑彩及日文”商标，经阿菠罗素株式会社对其提出异议，商标评审委员会以（1995）商评字第X号《“黑彩”商标异议复审终局裁定书》（简称第X号裁定）、商评（1997）字第X号《“黑彩”商标异议复审再评审终局裁定》（简称第X号裁定），终局裁定第x号“黑彩及日文”商标不予注册。第X号裁定认定的事实属于已经依法证明的事实，当事人无须再举证证明。该裁定认定的事实有：1、使用在染发精上的“黑彩”商标的始创者为阿菠罗素株式会社的前身日本堀井药品工业株式会社（简称日本堀井会社）；2、台湾达康化学制药工业有限公司（简称台湾达康公司）、堀井化工厂曾经是日本堀井会社“黑彩”染发精产品的销售商；3、在日本堀井会社与台湾达康公司、堀井化工厂之间签署的法律文件中明确约定了商标权利的归属；4、以堀井化工厂负责人李某某为董事长的佳慧公司应当了解有关“黑彩”商标的合同约定和权利归属情况。
佳慧公司提出的台湾达康公司于1974年自台湾东方化学制药有限公司（简称台湾东方公司）和陈田处受让取得“黑彩”商标的情况，发生于日本堀井会社与台湾达康公司签订“制造贩卖委托契约书”之后，鉴于本案双方当事人均确认上述商标权利已经失效，商标评审委员会对该事实不再予以评述。佳慧公司受让取得张锦珠在我国台湾地区注册的“黑彩”商标的情况，与本案其申请注册第x号“黑彩”商标（简称异议商标）的行为不具有直接的关联，商标评审委员会对此亦不予评述。佳慧公司提出的主张及相关证据，并不能推翻第X号裁定中已经认定的事实。
综上，佳慧公司在知晓“黑彩”系日本堀井会社在先使用于染发精商品上的商标的情况下，在其第x号“黑彩及日文”商标已由商标评审委员会终局裁定不予注册之后，仍以相同中文“黑彩”在染发膏等类似商品上申请注册异议商标，其行为违反了诚实信用的民法基本原则，属于以不正当手段取得注册的行为。第X号裁定认定“被异议人的申请注册行为显然为前次不正当注册行为的延续”并无不当，应予维持。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定佳慧公司对第x号“黑彩”商标所提异议复审理由不成立，该商标不予核准注册。
佳慧公司仍不服，遂向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
一审法院还查明：一、佳慧公司关联方与日本堀井会社之间的法律关系
1973年4月2日，立书人台湾达康公司及李某某向日本堀井会社立下《觉书》，其中载明：以立书人之名义在台湾地区申请注册的“黑彩”及其日文、英文商标，其商标专用权仍归日本堀井会社所有，日本堀井会社如有需要，立书人愿负责将各项商标转移至日本堀井会社。该《觉书》有台湾达康公司及其代表人黄桂昌、李某某的印章。
1973年5月7日，台湾达康公司（甲方）同日本堀井会社（乙方）签订《制造贩卖委托契约书》，其中第一条约定乙方承认甲方在台湾地区制造及贩卖乙方所制造之各种化妆品，第五条约定甲方将接受乙方技术提供之化妆品，全部在台湾地区申请登录商标，其登录权为乙方保有，有关登录之费用，一切由甲方负担，但本契约生效中，乙方承诺无条件给予甲方使用权。该契约有甲方负责人黄桂昌的签字。
1974年10月31日，台湾达康公司向日本堀井会社立下《觉书》，其中载明：因“黑彩”商标被第三人注册在先，台湾达康公司为购买该商标支付了新台币四万元整，其中日本堀井会社支付了日元28万元，台湾达康公司同意即日该商标所有权转移给日本堀井会社。1974年11月11日，台湾达康公司及其代表人黄桂昌签署《领收证》，其内容为收到上述28万日元。在本案庭审时，阿菠罗素株式会社称该28万日元为购买该商标的费用，佳慧公司称该费用为日本堀井会社支付给台湾达康公司购买商标的补助，但均未进一步提供证据证明其主张。
1975年4月1日，堀井化工厂（甲方）与日本堀井会社（乙方）签订的《制造贩卖委托契约书》，其中第一条约定乙方承认甲方在台湾地区制造及贩卖乙方所制造之各种化妆品，第五条约定甲方将接受乙方技术提供之化妆品，全部在台湾地区申请登录商标，其登录权为乙方保有，有关登录之费用，一切由甲方负担，但本契约生效中，乙方承诺无条件给予甲方使用权。该契约有甲方负责人李某某的签字。
堀井化工厂（甲方）与日本堀井会社（乙方）签署的《商标权转移协议承诺书》载明：甲方代理的黑彩日文商标的化妆品在台湾已具有知名度，甲方愿意无条件将该商标移转给乙方。该承诺书为手写件且无签署日期，亦无各方签名或盖章。
二、有关商标在中国台湾的注册及使用情况
1973年，台湾东方公司在中国台湾地区申请注册的第x号“黑彩”商标权被审定公告，该商标申请指定使用的商品包括美发霜、口红、香油发膏、花露水、烫发水、乳液等商品。1974年2月，台湾东方公司将该商标注册申请权连同营业转移给台湾达康公司。
1974年9月1日，陈田在中国台湾地区取得“黑彩”注册商标专用权，注册号为第x号，核准使用的商品为第3类洗发粉、洗发精、洗发液等商品，专用期间自1974年9月1日至1984年8月31日。
1984年11月1日，张锦珠在中国台湾地区取得“黑彩”注册商标专用权，注册号为第x号，核准使用的商品为第6类化妆品，专用期间自1984年11月1日至1994年10月31日。
1984年9月3日，佳慧公司在中国台湾地区申请注册第x号“黑彩”商标，指定使用商品为洗发粉、洗发精、洗发膏、洗发液等商品，该商标于1986年5月16日获准注册，于1996年5月16日经延展注册，专用期至2006年5月16日。阿菠罗素株式会社以该延展注册违法为由，向台湾地区智慧财产局申请评定。中国台湾地区智慧财产局于2001年10月7日做出的第x号商标评定书，评定阿菠罗素株式会社就第x号“黑彩”商标所提异议申请不成立。阿菠罗素株式会社不服该评定并提起诉讼。2005年2月3日，中国台湾地区最高行政法院做出终审判决，驳回阿菠罗素株式会社提起的诉讼，维持了第x号商标评定书的结论。
三、有关商标在日本的使用及注册情况
日本堀井会社于1972年在日本开始使用“黑彩”商标。经过日本堀井会社及阿菠罗素株式会社的长期使用，“黑彩”商标在日本具有一定的知名度。
1984年12月26日，日本堀井会社在日本申请注册第x号“黑彩及日文”商标，其公告日为1986年12月17日，并于1987年3月20日被审定授权。
四、有关商标在中国大陆的使用及注册情况
1990年春，佳慧公司将“黑彩”系列化妆品推至中国大陆。1994年6月，佳慧公司在北京参加了亚洲第十八届化妆大赛美容美发展览会并展销了“黑彩”系列化妆品。
1992年9月23日，佳慧公司向商标局申请注册第x号“黑彩及日文”商标，指定使用商品为第3类洗发精、染发精、化妆品等。因阿菠罗素株式会社提出异议，商标评审委员会于1997年12月12日做出第X号裁定，终局裁定第x号“黑彩及日文”商标不予注册。
1993年4月，阿菠罗素株式会社的“黑彩”产品在深圳市进行广告宣传，为期一年。1994年11月至1995年2月，阿菠罗素株式会社的“黑彩”产品在广州电视台进行广告宣传。1995年9月，阿菠罗素株式会社的“黑彩”产品曾进口到广州市销售。
五、其他事实
佳慧公司成立于1979年9月27日，其经营范围为化妆品制造加工买卖及相关进出口贸易、代理等业务，李某某为该公司股东、董事及法定代表人，张锦珠为该公司股东。
阿菠罗素株式会社在本案一审庭审过程中陈述其在佳慧公司注册异议商标前未在中国大陆申请注册异议商标或近似商标。
各方当事人对下列事实亦无异议：1、阿菠罗素株式会社前身系日本堀井会社；2、黄桂昌与李某某系夫妻关系；3、阿慕罗思股份有限公司与阿菠罗素株式会社系同一主体。
以上事实有佳慧公司提交的证据1-6、商标评审委员会提交的证据1-4、第三人提交的证据1-17、第X号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：本案佳慧公司于1986年5月16日就在中国台湾地区获得了“黑彩”注册商标专用权，该权利至今仍然有效。1990年春，佳慧公司即在中国大陆地区推广“黑彩”系列产品，而第三人在1993年才在中国大陆地区通过广告宣传其“黑彩”产品，可见，佳慧公司先于第三人在中国大陆地区使用“黑彩”商标。第三人1987年在日本取得“黑彩及日文”注册商标专用权后，并未在中国大陆申请注册“黑彩”及相关商标，尤其是在商标评审委员会做出第X号裁定、第X号裁定，对佳慧公司申请注册的第x号“黑彩及日文”商标不予注册后，第三人仍未及时在中国大陆申请注册“黑彩”及相关商标。直至佳慧公司于1997年9月4日申请注册异议商标时，第三人仍未向商标局申请注册与异议商标相同或近似的商标。由于佳慧公司在中国台湾地区合法拥有“黑彩”商标专用权，并在先于中国大陆地区使用该商标，故其向商标局申请注册“黑彩”商标具有正当理由。商标评审委员会做出的第X号裁定未能正确认定佳慧公司在台湾地区合法拥有“黑彩”注册商标专用权及其在先于中国大陆地区使用“黑彩”商标的事实，其事实认定错误。虽然佳慧公司的法定代表人李某某曾任堀井化工厂的负责人，并与黄桂昌系夫妻关系，但并不能由此认定佳慧公司申请注册异议商标为不当行为。尤其是鉴于第三人一直未在在中国大陆地区申请注册异议商标的事实，佳慧公司基于其在中国台湾地区就与异议商标相同的文字商标拥有注册商标专用权及其在中国大陆地区在先使用异议商标的事实，其在中国大陆地区申请注册异议商标具有正当理由，并未违反诚实信用的民法基本原则。此外，虽然佳慧公司的关联公司台湾达康公司、堀井化工厂与第三人的前身日本堀井会社曾于20世纪70年代签署过一些法律文件，如其中数份《制造贩卖委托契约书》中曾约定台湾达康公司或堀井化工厂在台湾地区申请登录商标，其登录权为日本堀井会社保有，但这些法律文件并未明确约定具体什么商标应申请登录并归日本堀井会社所有，故亦不能认定其约定了异议商标的权利归属。因此，商标评审委员会认定台湾达康公司、堀井化工厂与日本堀井会社签署的法律文件明确约定了商标的权利归属，并据此认定佳慧公司申请注册异议商标系违反诚实信用原则的不当注册行为并无事实依据，其与第三人的相应抗辩理由不能成立。
第X号裁定系商标评审委员会针对佳慧公司申请注册第x号“黑彩及日文”商标所做出的终局裁定，而本案中佳慧公司申请注册的是第x号“黑彩”商标。商标评审委员会未考虑第X号裁定与第X号裁定针对的是不同注册商标申请的事实，将第X号裁定中认定的事实直接作为第X号裁定的事实，属于事实认定错误，本院依法予以纠正。
此外，商标评审委员会在第X号裁定中认定佳慧公司申请注册异议商标的行为系不当行为时并没有适用实体法律依据，第X号裁定适用法律有误，应予撤销。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号裁定；二、驳回佳慧公司的其他诉讼请求。
阿菠罗素株式会社、佳慧公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
阿菠罗素株式会社的上诉理由主要为：一审法院认定事实错误。1、一审判决认定阿菠罗素株式会社的前身和达康公司、堀井化工厂之间签署的法律文件未明确约定具体什么商标应申请登录并归日本堀井会社所有与事实不符；2、一审法院认定佳慧公司先于阿菠罗素株式会社在中国大陆使用“黑彩”商标证据不足，且与事实不符；3、一审法院认定阿菠罗素株式会社在佳慧公司1997年申请注册被异议商标之前未向商标局申请注册“黑彩”商标属于认定事实错误；4、一审法院认定佳慧公司在台湾合法享有“黑彩”商标权，是在对佳慧公司证据的错误采信和认定下作出的；5一审法院认为佳慧公司申请本案x号“黑彩”商标与此前申请的x号“黑彩及日文”商标属于不同的事实，从而否定X号、X号终局裁定的效力于法无据；6、一审法院以商标评审委员会在X号裁定中没有适用实体法律依据为由，从而认为适用法律有误，显然亦于法无据。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销一审判决，维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
为支持其上诉主张，阿菠罗素株式会社向本院提交了以下证据材料：
第一组证据：关于双方前身或关联公司之间的协议。1973年10月1日达康公司与日本堀井重新签订制造贩卖委托契约书及其中文译文、1975年4月15日日本堀井与台湾堀井重新签署制造贩卖委托契约书及其中文译文。
第二组证据：行政诉讼再审状、行政诉讼再审补充理由状。证明双方在台湾的商标纠纷。
第三组证据：1993年、1995年及1998年阿菠罗素株式会社在第三类有关商品上申请“黑彩及日文”商标的申请、受理通知书等。证明其多次在中国申请注册“黑彩”商标。
第四组证据：1991年正大药行有限公司的出货单。证明阿菠罗素株式会社在中国大陆在先使用“黑彩”商标。
第五组证据：阿菠罗素株式会社“黑彩”商标在各国的注册和使用情况。
佳慧公司的主要上诉理由为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但一审判决部分陈述与事实不符，请求二审法院予以纠正。庭审中，佳慧公司明确主张二审法院应否定第X号裁定书的效力。
商标评审委员会服从一审判决。
佳慧公司对阿菠罗素株式会社提交的证据发表如下质证意见：对第一组证据的真实性无异议，但与本案无关；第二组证据未公证、认证，对真实性不予认可；对第三组证据的真实性认可，但不足以证明阿菠罗素株式会社申请在先；第四组证据为复印件，对该证据的真实性不予认可；第五组证据与本案无关。
对阿菠罗素株式会社提交的证据本院认证如下：第一组证据因涉及的是台湾达康公司与日本堀井会社有关商标在台湾申请注册及商标所有权的约定，与本案诉争“黑彩”商标在中国大陆的注册无关，对该组证据本院不予采纳；第二组证据因未进行公证、认证，证据的真实性不能确定，本院不予采信；第三组证据具真实性及与本案有关联性，对该组证据本院予以采信；第四组证据因系复印件，其真实性不能确定，对该组证据本院不予采信；第五组证据是有关“黑彩”商标在其他国家和地区的注册情况，与本案无关，对该组证据本院不予采纳。
经审理查明：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，1996年12月9日中国美发协会出具的“证明”载明：台湾佳慧公司1990年春天既将“黑彩”系列化妆品推至中国，在北京我见到了黄先生……，他告诉我在国内推销很受欢迎。……。1994年6月，我会在北京国际会议中心举办亚洲第十八届发型化妆大赛美容美发展览会，……。佳慧公司参加了这次展览会，并在会上租了一个展位展销“黑彩”系列化妆品。
阿菠罗素株式会社曾分别于1993年4月、1993年12月、1995年12月、1998年1月向商标局申请注册“黑彩及日文”商标。
本院认为：本案二审的争议焦点为一审法院对异议商标应否注册相关事实的认定是否错误。
中国商标法第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。佳慧公司于1986年5月16日在中国台湾地区获得“黑彩”注册商标专用权。根据中国美容美发协会的证明，1994年6月佳慧公司即在中国大陆地区展销“黑彩”系列产品，而阿菠罗素株式会社X年在日本取得“黑彩及日文”注册商标专用权后，1993年在中国大陆地区通过广告宣传其“黑彩”产品。因此，一审法院认定佳慧公司在1990年春即在中国大陆推广“黑彩”系列产品有误，本院予以纠正，根据现有证据，本院认定阿菠罗素株式会社先于佳慧公司在中国大陆地区宣传、推广其“黑彩”产品。但是，根据中国商标法规定的先申请原则，即对商标注册申请实行的是以先申请为主、先使用为辅的授权原则，只有在法律明确规定的情况下，才能根据在先使用人的申请授予其商标专用权。由于本案并无根据在先使用人的申请授予其商标专用权的情形，故，佳慧公司在先在中国大陆申请注册异议商标应予核准注册。
本案二审中，阿菠罗素株式会社向本院提交了其分别于1993年4月、1993年12月、1995年12月、1998年1月在中国大陆申请注册“黑彩及日文”商标的有关申请及受理材料，但是，阿菠罗素株式会社并未向一审法院提交上述证据材料，因此，一审判决认定其并未在中国大陆申请注册“黑彩”及相关商标并无不当。
同时，上述两情节并不影响佳慧公司申请注册异议商标具有正当理由。故阿菠罗素株式会社的相应诉讼主张不能成立，本院不予支持。
虽然佳慧公司的关联公司台湾达康公司、堀井化工厂与阿菠罗素株式会社的前身日本堀井会社曾于20世纪70年代签署的《制造贩卖委托契约书》中曾约定台湾达康公司或堀井化工厂在台湾地区申请登录商标，其登录权为日本堀井会社保有，但是，因该契约书涉及的是在台湾地区登录商标及商标权的归属，与本案异议商标在中国大陆注册及商标专用权归属并无直接的关联性。因此，阿菠罗素株式会社的相应上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。
此外，第X号裁定系商标评审委员会针对佳慧公司申请注册第x号“黑彩及日文”商标所做出的终局裁定，而本案诉争的是商标评审委员会针对佳慧公司申请的第x号“黑彩”异议商标作出的第X号裁定，因此，佳慧公司主张判决第X号裁定无效于法无据，对此，本院不予支持。
关于佳慧公司的“黑彩”商标是否在台湾地区至今有效，与本案诉争的异议商标是否在中国大陆应予注册无关，故本院对阿菠罗素株式会社关于一审法院认定佳慧公司在台湾合法享有“黑彩”商标权是在对佳慧公司证据的错误采信和认定下作出的主张不予评说。
此外，商标评审委员会在第X号裁定中认定佳慧公司申请注册异议商标的行为系不当行为时并没有适用实体法律依据，故第X号裁定适用法律有误。
综上，一审法院认定商标评审委员会在第X号裁定中认定事实不清，适用法律错误，其结论不能成立，该裁定应当予以撤销的认定正确，本院应予维持。阿菠罗素株式会社、佳慧公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费1000元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。二审案件受理费1000元，由阿菠罗素株式会社、佳慧化学工业有限公司各负担500元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员李某蓉
代理审判员钟鸣
二○○六年五月八日
书记员张见秋
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