上诉人（原审原告）陕西小肥羊实业有限公司，住所地陕西省西安市X街X号。
法定代表人苏某某，董事长。
委托代理人张某甲，男，汉族，X年X月X日出生，陕西华林商标事务有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人徐某某，该委员会干部。
委托代理人薛某某，该委员会干部。
原审第三人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区乌兰道X号。
法定代表人张某乙，董事长。
委托代理人邓连戈，内蒙古诚誉律师事务所律师。
委托代理人黄某，北京万慧达知识产权代理有限公司商标代理人。
上诉人陕西小肥羊实业有限公司（简称陕西小肥羊公司）因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2006年2月21日受理后，依法组成合议庭，于2006年3月6日和28日公开开庭审理了本案。上诉人陕西小肥羊公司的委托代理人张某甲，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人徐某某、薛某某，原审第三人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（简称内蒙古小肥羊公司）的委托代理人邓连戈、黄某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。内蒙古小肥羊公司于2001年12月18日申请注册第x号“小肥羊及图”组合商标，后经商标局初步审定公告。陕西小肥羊公司提出异议后，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）驳回了其异议申请。陕西小肥羊公司不服，请求商标评审委员会复审。商标评审委员会经审查，于2004年12月20日作出〔2004〕第X号《关于第x号“小肥羊x及图”商标异议复审裁定书》（简称〔2004〕第X号异议复审裁定），准予第x号商标注册。陕西小肥羊公司仍不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院经审理认为，陕西小肥羊公司提交的证明小肥羊为餐饮服务通用名称的证据，一部分是一些餐馆的门面照片和网页资料，另一部分是一些餐馆的营业执照，但均不能证明在内蒙古小肥羊公司成立或申请注册被异议商标之前，“小肥羊”已成为餐馆行业中固有的或是约定俗成的通用名称。即使“小肥羊”确系内蒙地区对一两岁小羊的习惯叫法，但只是在特定地区存在，并不具有普遍性，尚不足以上升到通用名称的程度。陕西小肥羊公司以“小肥羊”为通用名称为由主张被异议商标违反商标法第十一条规定，缺乏事实和法律依据。陕西小肥羊公司以“小肥羊”直接表示了内蒙古小肥羊公司提供餐饮服务的主要原料为由主张被异议商标违反商标法第十一条规定，亦缺乏事实和法律依据。内蒙古小肥羊公司成立后，由于其经营业绩不断上升，“小肥羊”在消费者中已形成了一种特定的市场含义，使得“小肥羊”与内蒙古小肥羊公司所提供的餐饮服务紧密联系起来，其显著性日益增强，商标评审委员会裁定核准被异议商标予以注册并无不当。陕西小肥羊公司所称他人带有“小肥羊”字样的商标注册申请被商标局驳回或要求删除与本案无关。陕西小肥羊公司关于内蒙古小肥羊公司申请注册被异议商标侵犯了西安小肥羊烤肉馆在先权利的主张亦与本案无关。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会〔2004〕第X号《关于第x号“小肥羊x及图”商标异议复审裁定书》。陕西小肥羊公司不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，将本案发回重审。陕西小肥羊公司上诉称：第一，内蒙古小肥羊公司属于餐饮服务企业，向顾客提供涮羊肉服务及在餐饮服务中主要向顾客提供羊肉，“小肥羊”商标显然已表明了向顾客提供的主要经营内容，违反了商标法第十一条的规定。小肥羊确系对一两岁小羊的习惯叫法，这一习惯叫法不仅是在特定地方，而是北方大多数省份的习惯叫法，足以产生通用名称的程度。第二，内蒙古小肥羊公司使用“小肥羊”商标晚于西安小肥羊烤肉馆，侵害了他人在先权利，“小肥羊”商标不应核准注册。商标评审委员会、内蒙古小肥羊公司服从原审判决。经审理查明：1999年9月13日，张某乙等在内蒙古自治区包头市成立了包头市小肥羊酒店。1999年12月14日，包头市小肥羊酒店在第42类餐饮服务上申请注册“小肥羊”商标，后商标局以直接表示了服务的内容和特点为由予以驳回。2000年12月，包头市小肥羊酒店更名为包头市小肥羊连锁总店。2001年7月11日，张某乙等又设立了内蒙古小肥羊公司。2001年8月23日，内蒙古小肥羊公司与以潘泰森为法定代表人的浙江省温州市景山泰达皮鞋厂（简称泰达皮鞋厂）签约，泰达皮鞋厂作为内蒙古小肥羊公司在陕西省的连锁总代理，独家使用“小肥羊”品牌，期限三年。2001年12月18日，内蒙古小肥羊公司向商标局申请在第42类上注册“小肥羊及图”商标，该商标申请经初步审定后予以公告，商标注册号为x。2002年5月30日，潘泰森等成立了陕西小肥羊实业有限公司，并任法定代表人。2002年10月8日，潘泰森将股权转让给了苏某某，法定代表人亦变更为苏某某。2003年4月15日，陕西小肥羊公司针对第x号商标提出异议，认为该商标缺乏显著性。商标局经审查认为，“小肥羊”并非固有的餐饮行业的通用名称，而是由内蒙古小肥羊公司首先作为服务项目名称使用在餐饮服务项目上，并已具有一定知名度，从而使“小肥羊”作为服务项目名称与内蒙古小肥羊公司形成了较为密切的联系，实际上也起到了区分商品来源的作用。通过内蒙古小肥羊公司的长期使用和宣传，广大消费者已经更多地将“小肥羊”商标与内蒙古小肥羊公司相联系，从而使“小肥羊”商标作为区分餐饮服务的标记与内蒙古小肥羊公司联系更加密切，具备了作为商标应有的显著性。2004年4月3日，商标局作出（2004）商标异字第X号裁定，驳回了陕西小肥羊公司的异议申请。2004年4月28日，陕西小肥羊公司向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审查认为，“小肥羊”不属于餐饮行业中规定的通用名称，也不属于行业中约定俗成的通用名称。陕西小肥羊公司主张“小肥羊”为通用名称的证据主要为网页资料、多家字号中带有“小肥羊”字样的企业店面照片和陕西小肥羊公司获得的荣誉证书及其部分连锁加盟店的营业执照，上述证据中的店面照片只能证明当地存在一些字号中带有“小肥羊”文字的餐馆，不能证明这些餐馆的成立时间早于内蒙古小肥羊公司使用“小肥羊”商标的时间，也不能证明被异议商标申请前，“小肥羊”已成为行业中约定俗成的通用名称；其它证据均晚于被异议商标申请日期，同样不能证明“小肥羊”已成为行业中的通用名称。“小肥羊”文字指定使用在餐馆等服务上，能起到表明服务来源的作用，具备商标应有的显著性。并且，经过内蒙古小肥羊公司对被异议商标的长期广泛使用，“小肥羊”文字与内蒙古小肥羊公司提供的服务产生了更为紧密的联系，也进一步增强了商标的显著性。2004年12月20日，商标评审委员会作出〔2004〕第X号异议复审裁定，驳回了陕西小肥羊公司的复审请求。上述事实，有商标局（2004）商标异字第X号裁定、商标评审委员会〔2004〕第X号异议复审裁定、第x号商标档案及当事人陈述等在案佐证。本院认为，依据商标法第十一条的规定，仅有本商标或服务的通用名称，仅直接表示本商品的主要原料及其他特点的标志不得作为商标注册，但上述标志经过使用获得显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。本案中，“小肥羊”并非“涮羊肉”这一餐饮行业的固有名称，也并不构成本商品或服务的通用名称，但其又确实表示了“涮羊肉”这一餐饮服务行业的内容和特点。因此，包头市小肥羊酒店于1999年12月14日在第42类申请注册小肥羊商标，西安小肥羊烤肉馆于2000年10月23日在第42类上申请“小肥羊及图”商标，商标局对于“小肥羊”文字标识均不予批准。但内蒙古小肥羊公司自2001年7月成立后，其服务的规模、范围急剧扩张，被评为2001年度中国餐饮百强企业，2002年度又获得中国餐饮百强企业第二名，至第x号商标于2003年审定公告时，“小肥羊”在全国具有了很高的知名度。同时，通过大规模的使用与宣传，“小肥羊”具备了商标应有的显著性，实际上已起到了区分商品或服务来源的作用，消费者能对来源不同的“涮羊肉”餐饮服务区分开来。故“小肥羊”通过内蒙古小肥羊公司的使用与宣传，已经获得了“第二含义”，应准予作为商标注册。商标局及商标评审委员会准予第x号商标注册并无不当。此外，内蒙古小肥羊公司注册本案被异议商标是否侵害了西安小肥羊烤肉馆的在先合法权利，与陕西小肥羊公司并无法律上的利害关系，本案中不予审理。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，本院应予维持。上诉人陕西小肥羊公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1000元，由陕西小肥羊事业有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费1000元，由陕西小肥羊实业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审判长刘继祥审判员孙苏某代理审判员焦彦
二ＯＯ六年五月十九日书记员毕怡
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