原告梁介福药业私人有限公司（x.PTE.LET.），住所地新加坡x南桥路X号梁介福大厦03—X室（84,x,#03-x,x）。
法定代表人x，总经理（x）。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人姜毅，北京市正理律师事务所律师。
被告中华人民共和国工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人崔某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人徐某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原告梁介福药业私人有限公司（简称梁介福公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2005年10月24日作出的商评字〔2005〕第X号《关于第x号“金牌”商标驳回复审决定书》（简称〔2005〕第X号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2006年2月7日受理后，依法组成合议庭，于2006年3月14日公开开庭进行了审理。原告梁介福公司的委托代理人张宏、姜毅，被告商标评审委员会的委托代理人崔某某、徐某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
〔2005〕第X号决定系商标评审委员会针对梁介福公司不服中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（简称商标局）x号商标驳回通知书提起的复审请求而作出的。商标评审委员会在该决定中认为：申请商标“金牌”既可以理解为奖牌的一种，又因“牌”字使用在商品上显著性较弱，该商标易被识别为“金”牌，从而与引证商标一“x”（意为“金色的、金黄色的、黄金色的”）在含义上相差不大，与引证商标二“金”相近，它们同时使用在人用药、净化制剂等相同或类似商品上易造成消费者混淆误认。原告未提供证据证明“金牌”作为商标单独使用会被消费者识别为“奖牌一种”，从而不会与引证商标混淆。综上，申请商标与引证商标一已经构成在兽药等相同类似商品上的近似商标，与引证商标二已构成在人用药等相同类似商品上的近似商标。依据《中华人民共和国商标法》第二十八的规定，原告在第5类医用制剂等商品上申请注册的“金牌”商标，予以驳回，不予初步审定公告。
原告梁介福公司不服〔2005〕第X号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、原告是一家有着70多年历史，拥有良好声誉的公司，通过长久及广泛的使用，已使“金牌风油精”风靡全球，为相关公众所知。而由其独创的“金牌”商标也已随着产品的知名度的不断提升，以及与之相应的“x”商标和牌状图案的“图形”商标一并成为了原告产品的重要标志之一，也成为消费者区分产品产源的重要识别标志之一。申请商标“金牌”的设计思路并非取自“金色”或“金”之意，而是源于奖牌之意，亦隐喻着“冠军”、“第一”之含义。原告的“黑人图形及金牌图形”商标在世界范围广泛注册，申请商标与之相对应，是原有权利的一种延伸。二、申请商标通过长期的使用，已具备固有的显著性，能与引证商标相区别，不会造成消费者的混淆。首先，如前所述申请商标与引证商标一无论在读音上、形式上、词性上均明显不同，且其指定使用的商品“人用药”和“净化制剂”具有一定的差别，不会造成消费者的混淆。其次，申请商标与引证商标二“金”商标在含义上相差很大，且该引证商标的显著性较弱，所受保护的范围极小，相对而言申请商标更应予核准注册。综上所述，争议商标经长期使用具备了固有的显著性，应予核准注册。被告作出的〔2005〕第X号决定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法撤销该决定。
被告商标评审委员会辩称：一、申请商标与二引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。首先，申请商标由文字“金牌”组成的纯中文商标，其中“牌”字使用在商标上显著性较弱。引证商标一“x”及引证商标二“金”在含义上相差不大，普通消费者在购物中也会对两商标呼叫为“金”牌的产品。“金”分别是申请商标和引证商标的重要组成部分和显著识读部分。其次，申请商标指定使用的商品为医药制剂，兽医用制剂，医用卫生制剂等，与引证商标一、二核定使用的商品兽药、人用药等为同一种或类似商品。在实际使用中，易使普通消费者对商品来源产生混淆误认。再次，原告在行政程序中提供的其产品宣传等证据材料，不能说明申请商标“金牌”经过在中国长期使用已使消费者将其认识为区分商品来源的商业性标识，与引证商标一、二明确区分。基于上述事实和理由，被告认为，〔2005〕第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院予以维持。
本院经审理查明：
1996年1月15日，杭州市粮油食品土畜产进出口公司在第5类净化制剂、兽药、杀虫剂、杀真菌剂、除莠剂、农药、卫生裤、填塞牙孔和牙模用料等商品上申请注册第x号“x及图”商标（即引证商标一）。1997年7月7日该商标被核准注册，其专用期限至2007年7月6日。
2000年5月15日，广西金嗓子有限责任公司在第5类人用药、中药成药、医用制剂、化学药物制剂、药茶、生化药品、药酒、医用糖浆、医用口香糖等商品申请注册第x号“金”商标（即引证商标二）。2002年3月7日，该商标被初步审定并公告。
2002年6月12日，梁介福公司在第5类医药制剂、兽医用制剂、医用卫生制剂等商品上向商标局提出“金牌”商标（即本案申请商标）的注册申请，申请号为x。
2003年4月9日，商标局发出x号商标驳回通知书，以申请商标与在类似商品兽药上已注册的引证商标一及在类似商品人用药上已初步审定的引证商标二近似为由，根据中国商标法第二十八条的规定，对申请商标驳回申请，不予公告。
梁介福公司不服上述驳回决定，于2003年4月22日向商标评审委员会提出复审申请，并提供了四份证据：
证据1：梁介福公司英文的历史简介和产品介绍复印件；
证据2：梁介福公司“金牌（x）风油精”产品宣传资料复印件；
证据3：梁介福公司的“黑人图形＋金牌图形”商标在世界各地的注册清单及部分注册证复印件及上述商标与申请商标在中国结合使用的产品标签复印件；
证据4：外文报纸广告。
2005年10月24日，商标评审委员会作出〔2005〕第X号决定。
在本案诉讼过程中，梁介福公司向本院补充提交了如下证据：
证据5：金牌风油精产品的相关报道，用以证明“金牌”商标在中国大量使用，并为广大消费者认可；
证据6：第x号“x”商标注册证复印件，用以证明其与引证商标一“x及图”并不构成近似商标，本案申请商标更不应被认定为与该引证商标近似；
证据7：在相同类别上并存的“金”和“金牌”，“银”和“银牌”的商标资料复印件，用以证明“金”和“金牌”通常不被认定为近似商标；
证据8：在第5类商品上已注册的带有文字“金”的商标资料；
证据9：证据1的中文译文。
上述事实，有〔2005〕第X号决定，证据1－9，申请商标、引证商标一、引证商标二的商标档案及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于新证据的采信。
根据中国行政诉讼法第五条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查。就本案而言，即审查被告作出〔2005〕第X号决定是否具有事实及法律依据。在本案诉讼过程中，原告提交了证据5～9这五份新证据。首先，由于上述证据并非复审程序结束后才形成的，原告作为商标申请人，在长达两年半的行政程序中，没有及时提交上述证据证明其主张，应承担由此造成的法律后果。因此，原告提交的新证据不是被告作出〔2005〕第X号决定的依据，本院对此不予采纳。其次，商标局对于商标的注册采取个案审查的原则，要视具体情形作出判断。原告提交的证据6～8中所述申请商标以外其他商标的注册情况与本案不具有关联性，本院对上述证据亦无法予以采信。
二、关于申请商标是否符合中国商标法第二十八条的规定。
中国商标法第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
针对原告在评审程序中提交的四份证据，本院认为：证据1就其形式而言是外文证据，原告没有按照有关法律规定提交相应中文译文，且其内容仅为原告公司的历史简介和产品介绍，与申请商标无直接关联。证据4是外文报纸广告，亦未提交中文译文，且其与证据2均是“金牌（x）风油精”产品宣传资料，其仅能证明“金牌”商标的使用情况，并不能证明其与引证商标使用在相同或类似商品上不会造成消费者的混淆、误认，故其与申请商标的可注册性亦无关联。证据3是“黑人图形＋金牌图形”商标的注册及在中国结合使用的的情况，与本案申请商标无关。综上，证据1～4与本案申请商标能否注册的事实没有关联性，不能作为本案的定案依据。
本案中，申请商标中“金牌”二字可以被理解为两种含义，一是奖牌的一种，二是“金”牌。原告主张根据其设计思路，申请商标应按第一种含义进行理解。对此本院认为，商标的识别应以在商业使用中消费者对该商标的一般认知为准，与商标的最初设计构思没有直接联系。由于原告没有提交证据证明“金牌”作为商标单独使用只能被消费者识别为“奖牌的一种”，因此在判断申请商标与在先商标的近似性时还应考虑其第二种含义，即“金”牌。
基于申请商标的第二种含义，由于“牌”字作为商标的一部分使用在商品上显著性较弱，故“金”成为申请商标的主要识别部分。将申请商标与两个引证商标相比，首先，申请商标与引证商标一“x及图”，从读音上看，前者为中文发音，后者为英文发音，呼叫差异明显；从外形上看，前者为印刷体的中文文字商标，后者为具有一定设计的英文文字及飘带图形构成的组合商标，二者具有显著的视觉差异；从含义上看，前者为名词，意为一种贵重金属，而后者为形容词，译为中文是“黄金的，金黄色的，极好的”，二者在词性及含义上具有一定差别。因此，申请商标与引证商标一在相同或类似商品上使用，不会造成相关公众的混淆、误认，二者不构成近似商标。其次，将申请商标与引证商标二无特殊设计的“金”文字商标相比，二者无论是在读音、字形、含义等方面均十分近似，同时使用在医药制剂、人用药等相同或类似商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易将二者混淆，认为二者为同一来源，因此构成近似商标。
综上，在不能排除申请商标可以被识别为“金”牌的情况下，其与引证商标二“金”构成在医用制剂、人用药等相同类似商品上的近似商标，申请商标的注册依法应予驳回。虽然被告在〔2005〕第X号决定中对申请商标与引证商标一的近似性判断上存在不当之处，但其结论正确，本院将在纠正上述错误的基础上，对其结论予以维持。因此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2005〕第X号《关于第x号“金牌”商标驳回复审决定书》。
案件受理费1000元，由原告梁介福药业私人有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告梁介福药业私人有限公司可在本判决书送达之日起30日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费1000元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长仪军
代理审判员赵明
代理审判员邢军
二OO六年十月十日
书记员朱平
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