原告肖某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）—003—X号。
委托代理人闫某甲，北京汇泽知识产权代理有限公司专利代理人。
委托代理人闫某乙，北京汇泽知识产权代理有限公司专利代理人。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地海淀区X路X号银谷大厦。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人周某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人程某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人营口同发混凝土有限公司北京通州分公司，住所地北京市通州区X镇X村东。
法定代表人刘某某，总经理。
委托代理人张某某，男，X年X月X日出生，营口同发混凝土有限公司北京通州分公司职员，住（略）—X号。
原告肖某某不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2007年10月15日作出的第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2008年1月4日受理后，依法组成合议庭，并通知营口同发混凝土有限公司北京通州分公司（简称营口同发公司）作为本案的第三人参加诉讼，于2008年2月22日公开开庭审理了本案。原告肖某某的委托代理人闫某甲、闫某乙，被告专利复审委员会的委托代理人周某、程某，第三人营口同发公司的委托代理人张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号决定系专利复审委员会就第三人营口同发公司作为无效宣告请求人，针对原告肖某某拥有的第x.X号名称为“化粪池（预制组合型）”外观设计专利（简称本专利）提出的无效宣告请求而作出的。专利复审委员会在该决定中认定：1、营口同发公司主张的事实之一是本专利的产品在申请日前已经公开使用，本专利权的授予不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十三条的规定。因此专利复审委员会对本专利权的授予是否符合专利法第二十三条的规定进行审查。2、营口同发公司提交的附件3是辽宁省营口市公证处出具的（2006）营证经字第X号公证书。该公证书包含《辽宁省优秀新产品奖申报书》（简称申报书），公证书证明其与原件相符。申报书记载的内容包括“预制钢筋混凝土组合式化粪池”的产品简介、经济效益和社会效益等部分，申报日期为2003年3月20日，在本专利申请日之前。该申报书的产品简介部分记载了产品的形状、结构，经济效益部分和社会效益部分记载了申报日前该产品的销售和使用情况。关于肖某某认为申报书是不公开的资料的主张，专利复审委员会认为，营口同发公司依据该证据主张的事实并非申请日前外观设计的公开发表，而是申请日前外观设计的产品已经公开使用，与申报书是否属于公开资料无关。有效公证文书应当作为认定事实的依据，上述公证书已经证明，申报书与“营口水泥制品有限公司申报预制钢筋砼组合式化粪池《辽宁省优秀新产品奖申报书》的原件相符”，由此可证明申报书文本的真实性。上述申报书在经济效益部分记载的内容为：“营口水泥制品有限公司从98年开始试生产预制钢筋混凝土组合式化粪池……2000年产值922万元……”。申报书在社会效益部分记载了应用单位，包括有营口市政公司，河北燕郊紫竹园小区，北京通州地税局等。专利复审委员会同时考虑了肖某某提交的反证。关于反证1，其第7页记载判决认为上述经公证的申报书“不属于新的证据，本院不予考虑”，故未对该证据进行认定。关于反证2中的“情况说明”，不足以推翻经公证的申报书记载的事实。申报书申报单位的法人代表即为本专利的专利权人肖某某，在此情况下肖某某对该证据记载的事实提出质疑，但其提交的反证不足以推翻经公证的申报书。经对双方当事人提交的证据综合审查判断后认为，依据经公证的申报书，可以认定预制钢筋混凝土组合式化粪池(简称在先设计)在本专利的申请日前已经公开使用。3、本专利由四件组合而成，专利公报包括组合状态下的主视图、俯视图、右视图、仰视图和每个组件的各个视图（部分视图省略）。视图所示化粪池（预制组合型）为由三部分组成的中空圆柱体，具有圆形的顶盖板，其中的上、中两部分侧部具有圆形设计（详见本专利附图）。在先设计所示预制钢筋混凝土组合式化粪池为中空的圆柱体（圆管），由三部分圆管叠加组合而成，照片上可见圆柱体上部具有圆形设计（详见在先设计附图）。将本专利与在先设计相比较，二者的相同点主要在于：都是中空的圆柱体；都由圆管叠加组合而成；圆柱体上都具有圆形设计。关于盖板，尽管申报书的图片没有显示，但本专利化粪池的盖板属于传统的圆盖，其不影响对二者进行整体对比。专利复审委员会认为，上述相同点已经构成本专利外观设计与在先设计在整体形状上视觉效果的基本相同，其差异对整体视觉效果不构成显著影响，因此，二者属于相近似的外观设计。4、综上所述，本专利与在先设计是相近似的。因此，在本专利的申请日之前已有与其相近似的外观设计公开使用。本专利权的授予不符合专利法第二十三条规定。
由于已经得出了本专利权的授予不符合专利法第二十三条规定的结论，对营口同发公司提出的其他无效宣告理由和证据不再评述。据此专利复审委员会作出第x号决定，宣告本专利权全部无效。
原告肖某某不服第x号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：1、第三人提供的申报书属于不公开的证据，不能作为认定案件事实的依据。原告从未允许任何单位和个人在申报专利前公开实施、宣传、生产和销售涉案专利产品，作为上述不公开资料的申报的所有者，也从没有允许任何单位和个人在未经该公司同意的情况下，擅自向他人提供不公开的资料根据。《中华人民共和国产品质量认证管理条例》第十七条规定，承担认证任务的检验机构和检查人员必须保守认证产品技术秘密，并不得非法占有他人科技成果，说明任何单位擅自向他人提供上述不公开的资料是违法的行为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：以侵犯他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的证据。因此原告对上述证据也不予承认。2、本专利在申请日前并未公开使用，被告以申报书中记载的内容为依据与事实不符，缺乏证据支持。（1）决定书“申报日期为2003年3月20日，在申请日之前，是错误的。该公证的申报书中包括本专利的专利申请受理通知书，该通知书显示本专利的受理时间为：2003年3月31日，显然是先有专利申请受理通知书，后有申报书，而且该申报书中“营口市建筑施工劳动安全检查站”的效益证明时间为2003年4月10日，也在申请日之后，决定书认定违背常理，是错误的。（2）即便申报书中称提前销售，但原告已对此作出合理解释，且第三人没有其他证据支持，不能形成证据链，不能依此作为决定依据。事实是原告在申请之前并没有销售本专利产品，原告在2003年才获得新产品上市前的检验报告，根本不可能在“98年开始生产……2000年产值达922万元……”。由于原告也作其他类型的混凝土构件、排水管和涵洞式化肥粪池，在申报申报书时本专利刚研究成功，还没有销售，但该申报书要求新产品要有社会效益等指标，否则不能获奖，为此原告在争得上级机关同意的情况下，将本公司生产的其他产品指标作为新产品指标上报，假称销售了涉案专利产品和上报的指标是为获奖而杜撰的，这点在无效程某中原告已作出合理解释。不能依此作为决定依据，拿原告为获取奖项而杜撰的语言，宣告原告专利无效，既缺乏证据支持和法律依据，也显失公平。（3）第x号决定认定“从申报书照片可见…”与本专利比两者属于“相近似的外观设计”，原告认为本专利是由四件套组成，上部有盖，底部有密封底，上部两化粪池呈圆管状，且化粪池四面分设不同孔，而在照片中仅显示圆形件的堆积物，不能与本专利形成对比，因此不能说明与本专利有相同或相近似之处。（4）申报书在原告向北京市第二中级人民法院和北京市高级人民法院提起的侵权证据中被第三人提出，均被二审法院予以否认。综上所述，第x号决定认定事实不清，亦违背法律禁止性规定，适用法律不当，应予撤销。且拿原告为获取奖项而杜撰的语言，宣告原告专利无效，显失公平，故请求人民法院撤销第x号决定。
被告专利复审委员会答辩称：原告诉讼理由中提出被告在决定中认定事实不清，专利复审委员会依据专利法第二十三条的规定，以一般消费者作为判断主体，运用整体观察，综合判断的原则进行涉案专利的相同或相近似的比较，认为附件3中披露的事实可以认定在先设计已经于申请日前公开，虽然原告称申报书不属于公开的文件，但依据该证据认定的事实为在先设计已于申请日前公开使用，而不是在先设计在申请日前公开发表及该申报书是否属于公开资料无关，因此在先设计的公开时间既不是申报书的申报日期，也不是本专利的受理日期，而是申报书中记载的产品投产应用的时间，专利复审委员会仍坚持第x号决定中的认定。原告在无效程某中提交的反证1中，法院以申报书提交的时间超过举证期限为由而未予考虑，因此不存在法院否定该证据的情况。综上所述，原告事实和理由不能成立，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，维持第x号决定。
第三人营口同发公司述称：1、申报书获得时间为2006年12月25日，本专利的授权公告日为2004年4月21日，第三人获得申报书之前，该专利技术已公开。根据《中华人民共和国产品质量认证管理条例》规定，优秀新产品奖的评定不属于该条例管理范畴，显然原告依据该条例第十七条规定主张申报书不能作为认定案件事实的证据的理由不成立。2、从公证书可以清晰看出，申报书的申请日期2003年3月20日，主管部门签署日期为2003年5月7日，营口市经济委员会的初审日期为2003年5月8日，这说明申报书中的全部文件都是在这一时间段提交或补充的，其中有些关键文件的形成时间早于本专利申请日，这些文件证明本专利在申请日前已经公开，因此第x号决定是正确的。3、对原告称没有提前销售的主张，我方认为原告的诚信存在缺陷，其次原告没有足够的证据推翻经公证的申报书中记载的事实。因此，原告主张不成立。4、申报书在原告与第三人的侵权诉讼中被北京市高级人民法院（2007）高民终字第X号民事判决认定为不属于新的证据而不予考虑，并非原告所述被二审法院否认。综上所述，第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法予以维持。
经审理查明：原告肖某某于2003年3月31日向国家知识产权局提出了名称为“化粪池（预制组合型）”的外观设计专利申请，授权公告日为2004年4月21日，专利号为x.X，专利权人为肖某某。针对本专利营口同发公司于2007年3月30日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由为本专利不符合《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第三款的规定，同年4月23日，营口同发公司向专利复审委员会提交意见陈述书，指出本专利在申请日之前已经在营口和北京两地公开使用，不符合专利法第二十三条的规定。专利复审委员会按照审查指南的规定对原告和第三人提交的证据及意见陈述书进行了转文，并于2007年9月17日对该无效请求案进行了口头审理。
原告肖某某于2003年3月20日向相关主管部门提交的申报书中附有产品照片，照片显示的产品形状为三部分圆管叠加组合，圆管上部具有圆形设计。在照片下方的文字部分有如下描述，该产品是由Φ2000或Φx的二—三组圆管分别叠加组合而成，……在申报书的经济效益项下有如下文字记载，营口水泥制品有限公司从1998年开始试生产预制钢筋混凝土组合式化粪池，在营口地区已被广泛使用，取得了较好的经济效益，并于2002年初在北京开设了分公司，……公司按照《会计工作准则》对该新产品按实际发生的情况进行统计，2000年产值922万元，利润90万元，2001年产值1158万，利润116万，……应用单位：营口通信管风经营公司、大洼县第四建筑公司、营口市政公司、北京通州地税局、三河金正纸业有限公司、紫竹园小区、密云上海大众汽修、营口化纤厂、盘锦顺安建筑工程某司，……另查，营口市经济委员会于2007年10月20日出具证明证实，其为本案第三人出具该申报书的时间为2006年12月25日。
北京市高级人民法院（2007）高民终字第X号民事判决认定申报书为“上诉人营口同发通州分公司二审提交的证据不属于新的证据，本院不予考虑”。
2007年10月15日，专利复审委员会作出第x号决定，宣告本专利权全部无效。
上述事实，有本专利授权公告文本，第x号决定、北京市高级人民法院（2007）高民终字第X号民事判决、营口市经济委员会证明及各方当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的主要焦点问题为：1、经公证的申报书是否可以作为对比文件用以评价本专利。2、在先设计与本专利授权公告文本是否构成相同或相近似。3、北京市高级人民法院（2007）高民终字第X号民事判决关于对申报书的认定对本案的影响。
专利法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，……本案中，申报书所载明的内容均系原告自行申报，并配有产品照片、文字说明中有产品外观形状、尺寸及叠加方式，同时原告在申报书中自认该产品已经投入生产，并具有相应的产能及已经获得了相应的利润，产品的应用单位已达到9个。原告虽诉称其在申报书中所载明的事实完全是为了获得新产品奖而杜撰的，欲以此说辞否认申报书的内容。然而，由于该申报书所载明的事实完整、充分，照片所示内容清晰、具体，已具备客观真实性，原告的主张缺乏事实依据，本院不予采信。此外、根据本院查明的事实可以确认，第三人获得申报书的时间为2006年12月25日，距本专利申请日已近三年零九个月，且获得的机关为营口市经济委员会。第三人取得申报书的手段并非法律所禁止，因此不能适用最高人民法院相关司法解释的规定。
从申报书中载明的照片及相关技术参数看，与本专利授权公告文本披露的外观设计均系中空圆柱体（圆管），均由圆管叠加组合构成，圆柱体上均具有圆形设计，虽然在申报书所附的照片中没有对盖板进行显示，但化粪池的盖板属于传统的圆形盖，并不影响对二者的综合比对。本专利外观设计与在先设计在整体形状上的视觉效果基本相同，因此二者属于相近似的外观设计。原告的主张没有事实依据，本院不予支持。由于在先设计的产品已经在本专利申请日前公开使用，因此本专利不符合专利法第二十三条的规定。
北京市高级人民法院（2007）高民终字第X号民事判决将申报书认定为本案原告与第三人的在另一案件的二审期间由本案第三人提交的证据，该证据的提交不属于最高人民法院相关司法解释中规定的新的证据，故北京市高级人民法院对申报书不予考虑。由于该判决没有评述申报书的证明效力，因此不能得出申报书被二审法院否认的结论。因此第三人在无效程某中将申报书作为对比文件及第x号决定引入申报书对本专利进行评判，并不构成对终审判决法律效力影响。
综上所述，原告肖某某的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告专利复审委员会所作的第x号决定认定事实清楚，证据充分、程某合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第x号无效宣告请求审查决定。
案件受理费一百元，由原告肖某某负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长刘某旗
代理审判员侯占恒
人民陪审员高伟
二〇〇八年三月二十日
书记员高颖
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