公诉机关淅川县人民检察院。
申诉人(原审被告人)侯某乙，男，X年X月X日出生，汉族，初中文化，住（略）。从事会计工作多年，一九八三年至一九八五年十二月任淅川县公疗门诊部副主任,一九八六年一月一日调淅川县防疫站任副站长，一九八六年七月六日被拘留，同年七月十五日被依法逮捕。一九八七年一月二十三日至一九八九年一月二十二日，被执行有期徒刑二年，缓刑二年。
辩护人柴某某，南阳德高律师事务所律师。
原审被告人麻某某，男，淅川县人，汉族，小学文化，一九八二年十一月至一九八五年十二月任淅川县建筑公司会计股长，一九八六年一月任该公司办公室主任。一九八六年七月六日被拘留，同年七月十五日被逮捕。一九八七年一月二十三日至一九八九年一月二十二日，被执行有期徒刑二年，缓刑二年。现已死亡。
淅川县人民检察院指控被告人侯某乙、麻某某犯贪污罪一案，本院一九八七年一月七日作出（1987）淅法刑字第X号刑事判决书。该判决书发生法律效力后，河南省高级人民法院于二○○八年六月二十八日作出(2008)豫法刑申刑字第X号刑事再审决定，指令南阳市中级人民法院对本案进行再审，南阳市中级人民法院于二○○九年二月二十五日作出（2009）南刑立申字第X号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。淅川县人民检察院指派检察员王克出庭履行职务，原审被告人侯某乙及其辩护人柴某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决根据证人证言及帐页、转账支票、记账凭证查明，一九八四年六月，淅川县建筑公司承建本县公疗门诊部大楼一座，于一九八五年五月竣工，工程竣工后，被告人侯某乙（公疗门诊部的施工负责人）找到被告人麻某某以购便宜砖为由，让淅川县建筑公司以五分价去购砖，公疗门诊部按四分七厘付款。二人合谋后，麻某一九八五年五月二十二日开4000元转账支票一张交侯（汇砖瓦厂购八万块砖款）。后侯某其堂弟侯某丁到县砖瓦厂开机砖八万块，并让其保管提货单。同年十一月，被告侯某乙将其中的二万块砖卖给县卫生局干部马文平，得现金80夤悼R140元，另六万块砖有侯某丁保管。被告麻某某于一九八五年十二月底，自制记账凭证，私自冲减公疗应收款4000元予以列销。侯某此款贪污，案发后已全部追回。原判认为，被告人侯某乙、麻某某，身为国家人员，利用职务上的便利共谋侵吞公共财物，且数额较大，其行为已构成贪污罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百五十五条之规定，判决被告人侯某乙、麻某某犯贪污罪，均判处有期徒刑二年，缓刑二年。
庭审中，申诉人(原审被告人)侯某乙认为：公疗门诊部没有损失，砖是建筑公司的，我不可能贪污建筑公司的财产；检察院没收马文平交砖款现金80夤悼R140元后，又收我60元钱，为啥也算在贪污的4000元内。
辩护人柴某某称：侯某乙主观上没有侵吞公共财物的故意，也没有和麻某某合谋。
公诉机关认为：原判正确，应予维持。
再审中公诉机关未提交新证据,原审被告人侯某乙提交淅川县审计事务所受淅川县人民法院委托于一九九一年七月二十五日作出的《对麻某某、侯某乙贪污一案的审计鉴定报告》，以此证明自己无罪。
再审查明，一九八四年六月，淅川县建筑公司承建淅川县公疗门诊部大楼一座，时任公疗门诊部副主任的原审被告人侯某乙为公疗门诊部的施工负责人。一九八四年八月，公疗门诊部以每块砖四分七厘价在淅川县砖瓦厂为建筑公司购砖二十万块，交给建筑公司抵工程款9400元。一九八五年五月公疗门诊部大楼竣工后，侯某乙找到原审被告人麻某某，要求建筑公司仍以每块砖四分七厘价给公疗门诊部购八万块砖（此时淅川县砖瓦厂的砖已有每块四分七厘上涨为五分），麻某某表示同意，并于一九八五年五月二十二日开4000元汇县砖瓦厂的转账支票交给侯某乙，侯某乙又将此转帐支票交给其堂弟侯某丁，侯某丁托县建筑公司在县砖瓦厂负责开票提砖的李某丙在县砖瓦厂买八万块砖，李某丙买砖后将八万块砖的提货单和发票交给侯某丁。与此同时，侯某乙对公疗门诊部会计谭荣霞讲：建门诊楼时建筑公司所购的砖没用完，让门诊部把这笔款付了，砖属于公疗门诊。又让谭荣霞给建筑公司开3760元购砖款转账支票，该支票由侯某乙转给麻某某。两单位转款后的账务处理是：公疗门诊部1985年5月第X号凭证悬挂在“暂付款”账户3760元；建筑公司1985年5月X号凭证（包括公疗门诊部5月21日拨款1万元）增“预收工程款——公疗门诊部”账户x元，5月第X号凭证减“预收工程款——公疗门诊部”账户4000元。一九八七年十一月份，侯某乙将保管在侯某丁处的砖二万块卖给马文平，马文平当时未付款。余六万块砖，仍有侯某丁保管。
由于公疗门诊部向建筑公司所汇3760元购砖款没有收据，侯某乙也未给会计办理任何手续，在一九八五年十二月组织已决定将侯某乙调淅川县防疫站任副站长时，公疗门诊部调研员欧某某提出让侯某乙把3760元购砖款说清楚，侯某乙便给会计谭荣霞说，这批砖不要了仍给建筑公司，这笔砖款做为基建支出。侯某乙又到建筑公司财务办公室找到麻某某说，他要调走，让麻某某把那八万块砖补个手续。麻某某一九八五年十二月十二日开收到公疗门诊部3760元收据一张（该收据未在建筑公司账目中显示），转公疗门诊部会计谭荣霞。谭荣霞以此收据下账，把这笔款从“暂付款”转到“基建支出”项目下。一九八五年十二月三十一日麻某某私自制记账凭证一张，以收公疗门诊部应付工程款为项目，冲减公疗门诊部欠款4400元，将自己原汇给县砖瓦厂的4000元冲平。
一九八六年六月二十日左右，侯某乙到县建筑公司找麻某某，要麻某某把以前那八万块砖给他立个账户欠着，麻某某即制侯某乙欠砖凭证交建筑公司会计夏某某记账。此后，马文平以每块砖按四分七厘交二万块砖款（现金80夤悼R140元）给侯某乙，侯某乙将此款保存到一九八六年七月六日被淅川县检察院查扣时，一九八六年九月侯某丁通过淅川县检察院将六万块砖退还给县建筑公司，淅川县检察院又让侯某乙补交马文平购砖差价款(每块砖三厘）60元，至此，侯某乙所占有的八万块砖全部追回。
上述事实，有下列经原审、再审庭审举证、质证的证据证实：
1、原审被告人麻某某供述笔录：一九八五年五月，侯某乙找到我说，有几个干部想要点便宜砖，你们按五分去购砖，公疗办按0.047元付款。一九八五年五月二十二日，我开转账支票4000元（从建行转县砖厂），支票第四联我交给侯某乙。侯某乙到砖瓦厂开的砖，购砖、提货都由侯某乙办理。侯某乙让公疗门诊部转付我单位工程款x元，转付购砖款3760元。一九八五年十一月、十二月间，侯某乙到建筑公司财务办公室找到我说，他要调走了，会计让他清账，他让我把那八万块砖补个手续，我就开了张收款凭证，款额3760元，收据交侯，我单位未入账。一九八五年底，我自制一张转账记账凭证，减公疗办欠款，减少工程收入3760元，同时扣工程质量款680元（同样是减公疗办欠款，减少工程收入），本凭证记款444Ｔ弧乓司炅铝帐笕易睿篮苡街ǖ竟核谠澳液担腋滴鏊赂遥滴兴掠闶夏某睿篮苡街サ下砭炖夜凳悖涯园耙乔┠腋⑽隽Ц坊徘恚阃盏耸愀悄妹茨遥滴桑钥遥聘癫晃淮乱Ｏ睢吆笞遥轿频癫椅母Ｏ锉徽茫罡篮苡⒅隽烁д模Ｏ锉收ξ⒄苛遥滴遥愀颇鲋靖てＶ摇盐景て浦弥蠛缓母Ｏ锉Ｕ烊筇睿篮苡种接ǖ竟宜艺滴眨耸肆侔衷鹣唬僖喟夤悼琑龋愀媚茨遥滴闼媚茨焕聘癫夤悼肦氲厩砭＠帷颓夤悼R也没拿来，我也未给经理讲。
2、原审被告人侯某乙一九八六年六月二十六日情况说明：在一九八四年建公疗门诊楼时，公疗门诊部在县砖瓦厂购砖二十万块，发票转建筑公司抵交建楼款，门诊楼竣工后，剩砖八万块，门诊部准备用这八万块盖家属房（因购这砖时没有2o价，这样可以为单位节约开支），公疗门诊部又给建筑公司汇3760元，将这八万块砖收回，属公疗门诊部所有。侯某乙（在原庭审中）供述：一九八五年十二月底，我党员转正时，门诊部同志问我八万块砖哪去了，我去找麻某某对他说，我党员转正，门诊部可能要来查，麻某来他来。
3、证人谭荣霞证明：在一九八五年五月付第五笔款时原门诊部主任侯某乙说，建门诊楼时建筑公司所购的砖没用完，让门诊部把这笔款付了，砖属于公疗门诊部，我在一九八五年五月二十二日给建筑公司付3760元。后到一九八五年十二月中旬，侯某乙又讲，这批砖门诊部不要了，仍给建筑公司，这批砖款做为基建支出。建筑公司给我送来了一张收款收据，金额是3760元，我以此收据下账，把这笔款从暂付款转到基建支出账下。建筑公司给我送收据的那人我不认识。
4、证人夏某某证言:一九八六年六月十日单位放假后来上班时，我在办公楼上听见侯某乙在楼下喊麻某某，不知说啥，后麻某某对我说，去年（85年）侯某乙转咱们一笔砖款，他现在不敢要了，你给侯某乙立个账户，他以后还，我说我不会办，你给侯某，当时麻某某就办了个记账凭证给我了。
5、证人李某丙证言：我的工作范围是建筑公司购砖时，我拿汇款单到县砖瓦厂开砖票，票开后把发票转回我公司财务，提货单我存着，建筑公司哪个工地拉砖，每拉一次，拉多少都给我签个字。一九八五年五月份，侯某丁拿一张我们公司的付款委托书，款是4000元，让我给开八万块砖，因是我们单位付款委托书，他不敢开，他说是侯某乙让他办的，我开后连发票带提货单又交给侯某丁了。侯某乙和侯某丁是亲叔伯弟兄。
6、证人侯某丁证言：一九八五年公疗办建房时，我二哥侯某乙当时在公疗办工作他把砖票交给我，由我具体经办，我们几个人运砖。门诊楼盖好后一天，侯某乙拿一张建筑公司的汇款单，款额是4000元，他说，建筑公司建公疗门诊楼是包工包料，砖是他买的，余八万块砖没用完，拨给建筑公司用了，因他原来买的砖是每块四分七厘，当时砖已涨到五分，他想要砖，由建筑公司汇4000元，让我找李某丙买八万砖后把票给我，公疗办啥时用砖我啥时给拉，砖钱由他将来给建筑公司算，我拿汇款单后找着李某丙，李某丙把票开好后，交给了我。砖发票我忘记那去了。去年（85年）冬，我二哥让我给马文平送二万块砖，其余六万块砖我借给别人了。
7、证人欧某某证言：去年（一九八五年）十二月份，侯某乙党员转正时，我在支部会上提出，建门诊楼时，有3760元的砖款开支没有收据，房子已盖好，这笔砖款的去向应弄清。
8、淅川县砖瓦厂保存的建筑公司购八万砖发票第二联。淅川县建筑公司一九八五年第X号、X号、X号记账凭证，淅川县建筑公司一九八五年五月二十二日汇县砖瓦厂砖款4000元银行转帐支票底联，县公疗门诊部一九八五年五月二十二日汇淅川县建筑公司3760元银行转帐支票收账通知联，淅川县建筑公司收3760元的单据封面，淅川县建筑公司一九八五年十二月十二日收公疗门诊部3760元收据第三联(会计记帐）,淅川县建筑公司预收县公疗门诊部工程款账。县公疗门诊部一九八五年五月二十日记账凭单，一九八五年五月记账封面，一九八五年五月二十二日汇县建筑公司3760元转帐支票底联，一九八五年十二月二十日记账凭单，一九八五年十二月记账封面，县建筑公司一九八五年十二月十二日收公疗门诊部3760元收据第二联(收据）。
原审被告人侯某乙对上述证人证言及麻某某供述所证事实均予以否认。
公诉机关提交的陈汉生、杜某某、黄某戊、李某己等人证侯某乙索贿、卖“便宜砖”事实的证明材料，与本案无关联性，不作为认定本案事实的证据采信。
淅川县审计事务所《对麻某某、侯某乙贪污一案的审计鉴定报告》，认为麻某某、侯某乙没有合谋贪污的意见，不具有客观性，也非审计范围，不能证明侯某乙无罪。
本院再审认为，一九八四年八月，淅川县公疗门诊部为淅川县建筑公司购砖二十万块，已交给淅川县建筑公司抵工程款9400元，不存在淅川县建筑公司欠淅川县公疗门诊部砖事实，也不存在“便宜砖”的事实。原审被告人侯某乙以购“便宜砖”为由，利用职权以淅川县公疗门诊部汇款给淅川县建筑公司、淅川县建筑公司购砖为手段，将八万块砖占有，占有过程中，未给建筑公司、公疗门诊部办理手续，也未将占有八万块砖的事实告知公疗门诊部，故侯某乙占有八万块砖不具有合法性。在侯某乙将调离公疗门诊部，且有同志追问八万块砖下落时，侯某乙不但不归还公疗门诊部八万块砖，而是让麻某某违规补办手续，让公疗门诊部会计将3760元作为基建支出，继续将八万块砖占有，而使建筑公司受到相应的损失。原审被告人麻某某、侯某乙均应知在侯某办理手续，也未将八万块砖移交给建筑公司时，麻某收到公疗门诊部3760元收据的目的和结果;故侯某乙、麻某某有共同使侯某乙本人非法占有八万块砖公共财产的故意。一九八五年十二月三十一日麻某某私自制记账凭证，以收公疗门诊部应付工程款为项目，冲减公疗门诊部欠款4400元，将自己原汇给县砖瓦厂的4000元冲平，是麻某某对二人以前非法行为的必要补充。此后，侯某乙到县建筑公司找麻某某，让麻某某把以前那八万块砖给他立个账户欠着的事实，说明侯某乙知晓建筑公司财物帐，不显示八万块砖被其所占有，再次证明侯某乙上述行为具有侵吞公共财产的目的。八万块砖的价值应按给侯某砖时市场价格4000元计算，故淅川县检察院让侯某乙补交马文平购砖差价款(每块砖三厘）60元，应计算在犯罪数额内。
综上所述，原审被告人侯某乙身为国家工作人员，利用职务上的便利，在麻某某的帮助下，非法占有价值4000元公共财物，其行为已构成贪污罪；麻某某身为国家工作人员，利用职务之便，帮助侯某乙非法占有价值4000元公共财物，其行为已构成贪污罪，侯某乙、麻某某为贪污罪共犯。侯某乙的申诉理由及其辩护人的辩护理由不能成立。原审认定的有关事实和再审认定事实并不矛盾，不影响对侯某乙的定罪量刑。根据最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释第十条，一九七九年七月一日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，一九七九年七月六日全国人民代表大会常务委员会委员长令第五号公布，一九八０年一月一日起施行的《中华人民共和国刑法》第二十二条、第一百五十五条第一款，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第三百一十二条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回申诉人（原审被告人）侯某乙的申诉。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审判长郭国平
审判员陈国富
审判员范羽
二○○九年八月二十日
书记员江跃南
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