上诉人（原审被告）北京欧XXX墙体保温建材有限公司，住所地北京市通州区X镇X村。
法定代表人王某甲，总经理。
委托代理人薛其东，北京市旗鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京特瑞克墙材科技有限公司，住所地北京市海淀区西三旗建材城西路X号孵化器楼一层。
法定代表人王某乙，董事长。
委托代理人刘道臣，北京市汉鼎联合律师事务所律师。
委托代理人谢兆敏，北京市汉鼎联合律师事务所律师。
原审被告江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市X路X号。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人薛其东，北京市旗鉴律师事务所律师。
原审被告北京新城房地产开发有限公司，住所地北京市顺义区后沙峪地区X村西。
法定代表人杨某某，总经理。
委托代理人杜某某，女，汉族，X年X月X日出生，该公司工程师，住（略）。
上诉人北京欧XXX墙体保温建材有限公司（简称欧XXX公司）因侵犯专利权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年5月21日受理后，依法组成合议庭，上诉人欧XXX公司、被上诉人北京特瑞克墙材科技有限公司（简称特瑞克公司）、原审被告江苏南通二建集团有限公司（简称南通二建公司）于2007年6月19日接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院判决认定：特瑞克公司通过与王某乙签订专利实施许可合同，取得了“一种用于现浇墙外保温体系的插接栓”实用新型专利的独占实施许可权，该项权利受法律保护。望兴园小区D组团D5、DX号楼工程中使用的插接栓落入涉案专利的保护范围，属侵权产品。根据相关法律规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，由欧XXX公司分包望兴园小区D组团D5、DX号楼工程的外保温工程，其称涉案工程的外保温方面的所有插接栓均由其供应，由此可以认定，南通二建公司在涉案工程使用的插接栓具有合法来源。但南通二建公司在收到特瑞克公司的警告函后，未及时通知欧XXX公司立即停止使用侵权产品，可以认定，南通二建公司系明知产品侵权仍然使用，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。鉴于南通二建公司与欧XXX公司系总包和分包的关系，故欧XXX公司亦属于明知产品侵权而使用。
望兴园小区D组团D5、DX号楼工程外保温面积为x平方米，按照88J2-9外墙51的标准，应为每平方米9个插接栓；即使按照《外墙外保温工程施工合同》的标准，也应为每平方米7个插接栓。欧XXX公司仅提交了其从北京美坚利紧固件有限公司（简称美坚利公司）购进x个涉案插接栓的证据，不足以证明其在涉案工程中使用的全部涉案插接栓的合法来源。故欧XXX公司应当承担停止侵权，并与南通二建公司连带赔偿特瑞克公司损失的法律责任。
北京新城房地产开发有限公司（简称新城房地产公司）是涉案工程的开发商，对于涉案工程中使用侵权产品一事并不知晓。其不应承担赔偿责任，但新城房地产公司作为涉案侵权产品的使用者，应当承担停止侵权的民事责任。
特瑞克公司所提赔偿请求数额过高，且未能提交充分的证据予以证明，根据特瑞克公司生产的插接栓的利润、侵权产品的数量、侵权行为的性质和后果等情节确定南通二建公司和欧XXX公司应承担的具体数额。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第十二条、第四十二条、第五十六条第一款、第六十条、第六十三条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，第二款的规定，判决：1、南通二建公司、新城房地产公司和欧XXX公司于判决生效之日起，在涉案望兴园小区D组团D5、DX号楼工程中，停止使用侵犯涉案专利权的插接栓；2、南通二建公司和欧XXX公司于判决生效之日起十日内，共同赔偿特瑞克公司经济损失及合理支出十二万元；3、驳回特瑞克公司的其他诉讼请求。
欧XXX公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，驳回特瑞克公司要求赔偿的诉讼请求。主要理由为:1、涉案侵权产品购自美坚利公司，其为该产品的制造者，应视为上诉人提供了涉案侵权产品的合法来源，上诉人依法不应承担赔偿责任。2、原审判决认定南通二建公司2006年6月30日收到特瑞克公司的警告函证据不足。上诉人于2006年6月25日与美坚利公司签订买卖合同，实际交货日在6月30日前，原审判决认定为7月10日没有事实依据。另外，上诉人在2006年6月30日前已购进了侵权产品，特瑞克公司不能证明上诉人明知产品侵权而仍然使用。3、原审判决上诉人赔偿特瑞克公司损失的数额没有依据。4、原审法院无正当理由拒绝上诉人要求追加美坚利公司为本案被告的请求，程序违法。
本院经审理查明：2002年8月21日，王某乙向国家知识产权局申请实用新型专利“一种用于现浇墙外保温体系的插接栓”，2003年2月19日，国家知识产权局授权公告该专利，专利号为：x.1,专利权人和设计人均为王某乙。该专利的权利要求书记载：1、一种现浇墙外保温体系的插接栓，其特征在于它包括塑料插接体（1）、底盘（4）和金属杆件（6）三部分，所述插接体（1）由至少两片插板（9）呈一定角度相交而成，插板（9）的一端与底盘（4）连为一体，另一端呈尖角状（11），所述金属杆件（6）沿插板（9）的相交轴线埋置于插板的相交体之内，且在底盘（4）中心处露出带螺纹的端头（5），并配以相应的螺母。2、根据权利要求1所述的现浇墙外保温体系的插接栓，其特征在于：所述底盘（4）的中心部设有凹孔（3），金属杆件（6）的螺纹端头（5）显露于该凹孔之内且不超出凹孔（3），与螺纹端头（5）相配的螺母为带端头（14）的长螺母（13）。3、根据权利要求2所述的现浇墙外保温体系的插接栓，其特征在于：所述长螺母（13）的端头（14）上设有内十字（15）或内六角并配以“U”形垫片（17）和开口平垫片（16）。4、根据权利要求1或2或3所述的现浇墙外保温体系的插接栓，其特征在于：所述插板（9）的外沿设有钢筋卡槽（8）和定位卡口（10）。5、根据权利要求4所述的现浇墙外保温体系的插接栓，其特征在于：所述插板（9）的外沿设为刀刃状（7）。6、根据权利要求5所述的现浇墙外保温体系的插接栓，其特征在于：所述插板（9）和底盘（4）上均设有镂空部分（12）、（2）。7、根据权利要求6所述的现浇墙外保温体系的插接栓，其特征在于：所述金属杆件（6）的未露出端也设为螺纹状。该权利要求书还附有说明书和附图。
2003年3月25日，王某乙与特瑞克公司签订了专利实施许可合同。该合同约定：王某乙将上述专利授权给该公司，授权性质为独占实施许可。授权期限同专利有效期限，无地域和使用方式限制。
2004年，华北地区建筑设计标准化办公室和西北地区建筑标准设计写作办公室审定的《建筑构造通用图集——88J2－9墙身－外墙外保温（节能65%）》中记载：产品名称：“大模内置钢塑符合插接栓外保温体系”，规格型号：“TBS－003见华北标图集88J2－9（W2B2）x”，备注：“特别关注：特瑞克系列新型外墙外保温体系，具有国家专利，未向任何企业或个人进行过转让。目前市场上已发现使用回收料或未经改性材料生产的假冒劣质产品，存在严重安全隐患，遇有此类情况，可向本公司查询相关资料，本公司将保留追究相关责任人经济与法律责任的权利。”
2004年8月16日，北京隆盛房地产开发有限公司与特瑞克公司签订了“车公庄危改小区X＃、3＃楼外墙保温材料定购合同”，约定：北京隆盛房地产开发有限公司以1.7元/件的价格购买该公司生产的x插接栓x件。
2004年9月27日，中国建筑第八工程局天津公司与特瑞克公司签订了“材料供应合同”，约定：中国建筑第八工程局天津公司以1.85元/件的价格购买该公司生产的x预埋栓x件。
2005年5月20日，南通市南屏建安公司第四工程处与特瑞克公司签订了合同，约定：南通市南屏建安公司第四工程处以2.6元/套的价格购买该公司生产的x插接栓x套，每套插接栓包括：插接栓1个、注塑轮垫1个、开口平垫1个、长螺母1个。
2005年9月30日，新城房地产公司与南通二建公司签订了《建筑工程施工合同》。该合同约定，由南通二建公司总承包涉案望兴园小区D组团D5、DX号楼工程；开工日期为2005年10月20日，竣工日期为2007年2月11日。《建筑施工图设计说明》记载：D5、DX楼地上X层，地下X层；外墙为200－250厚的钢筋混凝土墙外加60厚的挤塑板保温做法，做法详见88J2-9外墙51。
2006年6月2日，南通二建公司慧苑项目部与欧XXX公司签订了《外墙外保温工程施工合同》。该合同约定，南通二建公司慧苑项目部将涉案望兴园小区D组团D5、DX号楼外墙外保温工程分包给欧XXX公司负责；采用“60mm厚挤塑板大模内置无网体系（平板双面小槽）面砖做法”；采用“美坚利”品牌的“锚固栓”，用量为每平方米7个；外墙保温材料单价为每平方米84.52元，总工程量为x平方米，合同总价为x元。
2006年6月25日，欧XXX公司（甲方）与美坚利公司（乙方）签订了《买卖合同》。该合同约定，由美坚利公司为欧XXX公司提供“锚固栓（插接栓）”和“胀栓”；付款方式为：现款现货，乙方开收据或发票。
2006年6月29日，特瑞克公司致函南通二建公司，称涉案望兴园小区D组团D5、DX号楼工程中使用的插接栓是侵犯特瑞克公司专利权的产品，要求南通二建公司立即停止侵权行为并赔偿经济损失。南通二建公司于2006年6月30日收到了该函。
2006年7月10日，美坚利公司向欧XXX公司提供了x套插接栓。当日，欧XXX公司给美坚利公司开具了发票。随箱的产品合格证日期为2006年6月30日。
2006年8月8日，欧XXX公司出具说明，称涉案望兴园小区D组团D5、DX号楼工程由其承接外保温方面的所有材料及锚固栓。
2006年11月7日，北京市公证处到望兴园小区D组团D5、DX号楼进行了证据保全公证。公证人员在涉案工程的施工现场取得了插接拴。经测量，墙体保温层上横向临近两个插接栓间距约20厘米，纵向临近两个插接栓间距约40厘米。
经比对，涉案望兴园小区D组团D5、DX号楼工程中使用的插接栓落入涉案专利的保护范围。
另查，特瑞克公司为本案诉讼支出律师费x元，公证费2500元。
上述事实，有专利证书、权利要求书、说明书和附图、《专利实施许可合同》、使用的插接栓实物、《建筑设计通用图集》节选、北京隆盛房地产开发有限公司与特瑞克公司签订的《定购合同》、中国建筑第八工程局天津公司与特瑞克公司签订的《材料供应合同》、南通市南屏建安公司第四工程处与特瑞克公司签订的《材料供应合同》、新城房地产公司与南通二建公司签订的《建筑工程施工合同》、南通二建公司慧苑项目部与欧XXX公司签订的《外墙外保温工程施工合同》、欧XXX公司与美坚利公司签订的《买卖合同》、欧XXX公司出具的发票、产品合格证、欧XXX公司的说明、（2006）京证经字第x号公证书等书证及当事人的陈某等在案佐证。
本院认为，根据欧XXX公司出具的证明，涉案望兴园小区D组团D5、DX号楼工程由其承接外保温方面的所有材料及锚固栓。从南通二建公司慧苑项目部与欧XXX公司签订的《外墙外保温工程施工合同》看，该工程的总工程量为x平方米。无论按88J2－9外墙51标准或《外墙外保温工程施工合同》的约定计算出来的插接栓的数量均多于欧XXX公司从美坚利公司购进的插接栓数量，欧XXX公司仅提供了其中x个插接栓的来源，故不能认定该公司在涉案工程中使用的全部插接栓具有合法来源。上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人欧XXX公司否认南通二建公司于2006年6月30日收到特瑞克公司的警告函，但其没有向本院提交任何证据证明自己的主张。欧XXX公司于2006年6月25日与美坚利公司签订买卖合同，该合同约定的付款方式为：现款现货，乙方开具收据或发票。从欧XXX公司给美坚利公司开具发票的时间看，应认定实际交货日期为2006年7月10日。上诉人欧XXX公司主张以随箱产品合格证上载明的日期确定实际交货日的理由不能成立，本院不予支持。根据本案查明的事实，南通二建公司负责涉案工程的施工，欧XXX公司承包其中的外墙外保温工程，南通二建公司在收到特瑞克公司发出警告函之后，未及时通知欧XXX公司停止使用侵权产品，应认定两公司属于明知产品侵权而仍然使用，应承担相应的法律责任。原审法院根据特瑞克公司生产的插接栓的利润、侵权产品的数量、侵权行为的性质和后果等情节酌情确定赔偿数额并无不妥。因美坚利公司并非本案必要共同诉讼的当事人，原审法院未追加其为当事人正确。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4510元，由江苏南通二建集团有限公司和北京欧XXX墙体保温建材有限公司共同负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费2700元，由北京欧XXX墙体保温建材有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘继祥
审判员莎日娜
代理审判员焦彦
二ＯＯ七年七月十二日
书记员孙娜
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