上诉人（原审原告）长沙罗茨鼓风机厂，住所地湖南省浏阳市X镇。
法定代表人张某甲，厂长。
委托代理人张某乙，男，49岁，汉族，长沙罗茨鼓风机厂办公室主任，住（略）。
上诉人（原审被告）山东章晃机械工业有限公司，住所地山东省章丘市X镇。
法定代表人方润刚，董事长。
委托代理人刘小力，北京市法苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东省章丘鼓风机厂，住所地山东省章丘市X街X号。
法定代表人高某某，厂长。
委托代理人王淼，北京市法苑律师事务所律师。
上诉人长沙罗茨鼓风机厂（简称罗茨鼓风机厂）、山东章晃机械工业有限公司（简称章晃公司）因商标侵权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2002）一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗茨鼓风机厂的委托代理人张某乙，章晃公司的委托代理人刘小力，山东省章丘鼓风机厂（简称章丘鼓风机厂）的委托代理人王淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院判决认定，罗茨鼓风机厂经国家工商行政管理局商标局（简称国家商标局）核准注册了“x”商标，对该商标享有商标专用权。
根据本案查明的事实，罗茨鼓风机厂主张权利的“x”商标被核定使用的商品为第7类鼓风机，由于章晃公司也是在鼓风机产品上使用被控侵权商标，属于在同一种商品上使用商标的行为。在这种情况下，章晃公司的行为是否构成侵权就决定于其所使用的商标与罗茨鼓风机厂享有商标专用权的商标是否相同或相近似。从两商标使用的文字来看，均由5个英文字母构成，只是在字形上有所差异，章晃公司使用的商标在字母“A”和“O”上做了部分变形处理，但对于普通消费者来说，经过了变形处理的“A”和“O”这两个字母并没有发生本质上的变化，尤其是当这两个字母与其他英文字母组合使用的情况下，消费者更容易将他们识别为两个字母，而非两个图形，故章晃公司的商标仍然是由T、A、I、K、O这5个英文字母组成。因此，从整体上讲，章晃公司使用的商标与罗茨鼓风机厂的注册商标所使用的英文字母及其排列顺序和读音均一致，足以导致相关公众产生混淆和误认。章晃公司在同一种商品上使用与罗茨鼓风机厂“x”注册商标相近似的商标的行为构成对罗茨鼓风机厂注册商标专用权的侵犯。
章丘鼓风机厂在罗茨鼓风机厂明确通知其停止侵权行为，明知罗茨鼓风机厂对“x”商标享有专用权的情况下，销售侵犯罗茨鼓风机厂商标专用权的鼓风机产品，其行为亦构成对罗茨鼓风机厂商标专用权的侵犯，应承担相应的法律责任。
本案中，由于无法确定章晃公司使用与罗茨鼓风机厂注册商标相近似的商标的起始时间，罗茨鼓风机厂提供的《业绩表》亦不能表明所记载的产品的销售时间以及销售的是否是侵犯其商标专用权的产品，因此，该《业绩表》不能作为计算损害赔偿额的直接依据。在没有证据证明罗茨鼓风机厂损失和章晃公司和章丘鼓风机厂获利的情况下，罗茨鼓风机厂主张以法定赔偿额确定损害赔偿额于法有据，法院予以支持。法院将依据罗茨鼓风机厂商标的市场知名度、使用状况以及章晃公司和章丘鼓风机厂侵权行为的性质、期间、产品销售状况等因素综合确定。
对于章晃公司和章丘鼓风机厂提出的罗茨鼓风机厂“x”商标已被国家商标局予以撤销，不应给予法律保护的抗辩理由，以及章丘鼓风机厂提出的中止本案审理的请求，法院认为，虽然罗茨鼓风机厂的“x”商标被国家商标局予以撤销，但罗茨鼓风机厂已经按照法律规定就国家商标局的撤销决定向商标评审委员会提出了复审请求，并被受理，国家商标局的撤销决定尚未发生法律效力；同时，按照我国商标法第四十四条第（四）项及商标法实施条例第四十条的规定，因连续3年停止使用而被撤销的商标，该注册商标专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止。因此，即便罗茨鼓风机厂的“x”商标被予以撤销，但在撤销日2002年9月10日之前，罗茨鼓风机厂对该商标享有的专用权仍应受到法律保护。因此，章晃公司和章丘鼓风机厂的这一抗辩理由不能成立。同理，商标评审委员会对于“x”商标的复审结果，并不影响本案的处理，故对于章丘鼓风机厂提出的中止本案审理的请求，法院亦不予考虑。
综上所述，章晃公司在其制造的鼓风机产品上使用与“x”相近似的商标，章丘鼓风机厂销售章晃公司制造的使用了与“x”相近似商标的商品，均构成对罗茨鼓风机厂商标专用权的侵犯。罗茨鼓风机厂提出的判令被告停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。罗茨鼓风机厂在其诉讼请求3中要求判令被告去掉其制造和销售的SSR系列鼓风机产品上的“x”商标及近似标记，实质为请求判令被告停止侵权行为，与其诉讼请求1相同。由于法院已经支持罗茨鼓风机厂提出的判令被告停止侵权的诉讼请求，故对其诉讼请求3不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项和第（二）项、第五十六条第二款之规定，判决：一、章丘鼓风机厂、章晃公司立即停止侵犯罗茨鼓风机厂注册商标专用权的侵权行为；二、章丘鼓风机厂、章晃公司就其侵权行为在《中国机电日报》上公开向罗茨鼓风机厂赔礼道歉；三、章丘鼓风机厂、章晃公司赔偿罗茨鼓风机厂经济损失30万元。四、驳回罗茨鼓风机厂的其他诉讼请求。
罗茨鼓风机厂、章晃公司不服一审判决，向本院提起上诉。
罗茨鼓风机厂的上诉理由是：一审法院计算侵权损害赔偿额不当。上诉人提供的证据已经充分证明《业绩表》中记载销售的SSR型鼓风机就是《SSR型鼓风机样本》中展示的铸有“x”商标的SSR型鼓风机。两被上诉人侵权行为的起始时间应从上诉人“x”商标获准注册之日起，即1997年3月14日起计算。请求二审法院依照证据，查明事实，对上诉人将《业绩表》作为计算侵权损害赔偿额的直接依据的请求予以支持，并根据两被上诉人侵权行为的恶意性质、期间以及侵权产品销售状况，重新认定侵权损害赔偿额。判令两被上诉人连带承担50万元人民币的侵权赔偿；判令两被上诉人连带承担本案件的上诉费、律师费、执行费以及对本案进行调查、取证、补充证据、证人出庭等所花费用。
章晃公司的上诉理由是：1、一审判决事实认定不清，判决相互矛盾。一审判决肯定了国家商标局“关于撤销第x号‘x’注册商标的决定”，同时又认定复审请求至今未作出裁决的事实可以对抗国家商标局的撤销决定，这显然不符合我国法律规定及法理原则。2、一审判决援用法律规定不当，法律不予保护被依法撤销的商标。本案诉争的“x”商标原为大晃机械工业株式会社（简称大晃株式会社）名称中“大晃”一词的英文写法，也是该社多年使用的注册商标，该商标连同该社享誉世界多国，为同行业驰名商标、知名品牌，其品牌效应已成为该企业的无形资产。“x”商标被罗茨鼓风机厂抢注后，已超过三年多未使用，根据我国商标法的规定，大晃株式会社向国家商标局提出撤销申请，国家商标局审核后作出了依法撤销该注册商标的决定。一审判决援用我国商标法的规定认为该商标即使被予以撤销，但在2002年9月10日之前罗茨鼓风机厂仍享有商标专用权是不当的。罗茨鼓风机厂既有三年未使用该注册商标的行为，又有以不正当竞争的方式抢注商标之嫌，一审判决不恰当地引用了与本案事实情节不相适应的法规。3、一审法院违反法定程序。在一审法院审理本案过程中，商标评审委员会对该商标正处于复审程序，由于商标评审委员会的复审决定对本案会起至关重要的作用，我公司根据民事诉讼法第一百三十六条第一款第（五）项的规定，向一审法院提出中止案件审理的申请，但一审法院却不顾法律规定，违反法定程序，对本案草草作出判决。请求二审法院撤销一审判决，驳回罗茨鼓风机厂的诉讼请求。
章丘鼓风机厂服从一审判决。
本院经审理查明：1997年3月14日，罗茨鼓风机厂经国家商标局核准注册了“x”文字商标（见附图1），该商标注册证号为x，核定使用的商品为第7类“鼓风机”，有效期限自1997年3月14日至2007年3月13日。
后罗茨鼓风机厂发现章晃公司和章丘鼓风机厂使用了“x-x”商标标识（见附图2），遂向章丘鼓风机厂和章晃公司发函，要求其停止使用该商标。罗茨鼓风机厂于1999年10月10日发给章丘鼓风机厂的“通报”的主要内容为：“x”商标是我厂注册商标。1997年我厂发现章晃公司所使用的商标中含有我厂注册商标，遂向国家商标局提起异议，国家商标局于1999年6月9日作出（1999）商标异字第X号裁定，“x·ZHQ-x”商标不予核准注册。你厂是章晃公司的国内总代理，应立即停止使用该商标，否则将承担连带违法责任。罗茨鼓风机厂于1999年10月20日发给章晃公司的传真的主要内容为：上月我厂曾两次向你公司表达了关于“x”注册商标的意见，你公司称不服裁决。我们提醒的是：一旦终局裁定维持原裁决，我方仍有权追索终局裁定前你公司的侵权行为，而非届时不用就算了的，因此，最好的行动是立即停止对“x·ZHQ-x”商标的使用直至终局裁定。
罗茨鼓风机厂称，在2001年6月12日至15日于北京召开的第五届全国环保产品暨第七届国际环保展览会上，我厂发现章晃公司展示的SSR型鼓风机产品上使用了罗茨鼓风机厂的注册商标“x”，并提供了章晃公司参展样机的照片和该公司散发的宣传材料。该照片和宣传材料上所载的鼓风机产品上使用的商标对“x”中的字母“A”和“O”进行了变形处理（见附图3）。
章丘鼓风机厂在北京市宣武区X街甲X号设有北京办事处(销售处)，销售前述章晃公司生产的鼓风机产品。2002年3月26日，一审法院应罗茨鼓风机厂的申请，对章丘鼓风机厂北京办事处采取了证据保全措施，现场拍摄了10张照片，其中部分照片显示，在该办事处内的SSR型鼓风机产品上使用了字母“A”和“O”经过了变形处理的“x”商标。同时，经该办事处人员确认，罗茨鼓风机厂提供的《业绩表》系其办事处散发的。经罗茨鼓风机厂对《业绩表》自行统计，章丘鼓风机厂北京办事处共销售SSR7个型号的系列鼓风机产品447台，销售额为829.5万元，但该《业绩表》上没有反映销售的起止时间以及产品上所使用的商标情况。
2002年4月3日至5日，章晃公司在北京举办的第三届中国国际环保给排水水处理、燃气技术及设备展览会上设置了展台，在罗茨鼓风机厂拍摄的章晃公司展示的SSR型鼓风机产品的照片上显示，章晃公司的产品上使用了字母“A”和“O”经过了变形处理的“x”商标。
另查，1998年4月，大晃株式会社向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提交撤销注册不当商标申请书，请求撤销罗茨鼓风机厂在第7类鼓风机商品上注册的第x号“x”商标，理由是该商标是罗茨鼓风机厂采取欺骗手段或其他不正当手段取得注册的。商标评审委员会经评审认为：申请人提供的有关报纸报道中，并未突出宣传“x”是其商号和商标，并且其所提供的报纸宣传材料种类、数量有限，不足以证明其“x”商号和商标具有较高某知名度。申请人与若干单位签订的技术转让合同等，仅为双方当事人之间的合同，对于其他当事人而言并不具有公知的作用。因此，不能证明被申请人明知或应知“x”是申请人的商号和商标。现有证据不能认定被申请商标是由被申请人以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的。大晃株式会社对罗茨鼓风机厂注册的第x号“x”商标所提注册不当理由不能成立。并于2001年2月5日作出商评字[2000]第X号终局裁定，维持第x号“x”商标注册。
2001年4月27日，大晃株式会社又以连续三年停止使用为由，向国家商标局提出撤销罗茨鼓风机厂在第7类鼓风机等商品上注册的第x号“x”商标的申请。国家商标局于2002年6月13日以罗茨鼓风机厂在法定期限内未提供使用第x号“x”商标的证明为由撤销该注册商标。但在国家商标局送达给罗茨鼓风机厂的决定上所载明的时间为2002年9月10日。罗茨鼓风机厂不服该决定于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会已于2002年10月21日受理了该申请。目前该案正在审理过程中。
在本案审理过程中，章丘鼓风机厂以本案的审理必须以商标评审委员会对“x”商标的复审审理结果作为依据为由，向法院提出了中止本案审理的请求。
再查，自2003年1月1日起《中国机电日报》更名为《中国工业报》。
上述事实有第x号《商标注册证》，罗茨鼓风机厂给章晃公司和章丘鼓风机厂的传真，章晃公司的产品照片、宣传材料、《业绩表》、展览会会刊，商标评审委员会商评字[2000]第X号终局裁定书，国家商标局《关于撤销第x号“x”注册商标的决定》、商标评审委员会《撤销注册商标复审申请受理通知书》、章丘鼓风机厂提交的《中止审理申请书》、国家新闻出版总署新出报刊（2002）X号“关于同意《中国机电日报》更名为《中国工业报》的函及2002年12月31日《中国机电日报》珍藏版、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据本案查明的事实，大晃株式会社就罗茨鼓风机厂在第7类鼓风机上注册的第x号“x”商标，曾先后以欺骗手段或不正当竞争手段取得注册为由和以连续三年停止使用为由，分别向商标评审委员会和国家商标局提出撤销该注册商标的申请。商标评审委员会经评审认为大晃株式会社所提注册不当理由不能成立，并于2001年2月5日作出终局裁定，维持第x号“x”商标注册。国家商标局于2002年6月13日以罗茨鼓风机厂在法定期限内未提供使用第x号“x”商标的证明为由，撤销该注册商标。罗茨鼓风机厂不服，在法定期限内向商标评审委员会提出了复审请求，该复审请求商标评审委员会已经受理，即国家商标局的撤销决定尚未发生法律效力。根据我国商标法第四十四条第（四）项及商标法实施条例第四十条的规定，因连续3年停止使用而被撤销的商标，该注册商标专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止。因此，一审判决关于“即便罗茨鼓风机厂的‘x’商标被予以撤销，但在撤销日2002年9月10日之前，罗茨鼓风机厂对该商标享有的专用权仍应受到法律保护。商标评审委员会对于‘x’商标的复审结果，并不影响本案的处理”的认定并无不当。在此之后，大晃株式会社未再就罗茨鼓风机厂在第7类鼓风机上注册的第x号“x”商标，向商标评审委员会提出撤销该注册商标的申请，因此，本案不存在中止审理的情形。
经本院审查，原审法院依据罗茨鼓风机厂商标的市场知名度、使用状况以及章丘鼓风机厂、章晃公司侵权行为的性质、期间、产品销售状况等因素确定的赔偿数额亦无不妥。
鉴于《中国机电日报》已于2003年1月1日起更名为《中国工业报》，故一审判决主文第二项中的《中国机电日报》应为《中国工业报》。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。罗茨鼓风机厂及章晃公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费x元，证据保全费3020元，由山东省章丘鼓风机厂、山东章晃机械工业有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费x元，由长沙罗茨鼓风机厂负担5005元（已交纳），由山东章晃机械工业有限公司负担5005元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘继祥
审判员魏湘玲
代理审判员李嵘
二ОО三年十一月四日
书记员孙娜
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