中华人民共和国
上海市高级人民法院
民事判决书
（2009）沪高民三（知）终字第X号
上诉人（原审被告）上海澳托克数字仪器有限公司，住所地中华人民共和国上海市虹口区X路X号X号楼X室。
法定代表人房某某，该公司董事长。
委托代理人朱妙春，上海朱妙春律师事务所律师。
委托代理人王小兵，上海朱妙春律师事务所律师。
上诉人（原审被告）特福隆集团有限公司，住所地中华人民共和国浙江省温州经济技术开发区高新园区X号小区。
法定代表人房某某，该公司董事长。
委托代理人钱元春，上海市天宏律师事务所律师。
委托代理人戴晓伟，上海市天宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗托克股份有限公司(x.L.C.)，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国,巴夫x，巴拉斯苗径，罗托克大厦(x,x,x，UK)。
授权代表史提芬利夫钟斯(x)。
委托代理人徐伟奇，上海徐伟奇律师事务所律师。
委托代理人原素雨，上海徐伟奇律师事务所律师。
上诉人上海澳托克数字仪器有限公司（以下简称澳托克公司）、上诉人特福隆集团有限公司（以下简称特福隆公司）因侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2005）沪二中民五（知）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人澳托克公司的委托代理人朱妙春、王小兵，上诉人特福隆公司的委托代理人钱元春、戴晓伟，被上诉人罗托克股份有限公司（以下简称罗托克公司）的委托代理人徐伟奇、原素雨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，罗托克公司系“x”英文注册商标的注册人，该商标的注册证号为x，有效期自1993年1月至2013年1月(经续展)，核定使用商品为第7类：阀门及类似部件运转控制的驱动机以及其零部件。1997年，罗托克公司在上海设立了英国罗托克控制股份有限公司上海代表处。2000年，罗托克公司申请取得了“x”商标国际注册，注册号为x，核定使用的商品和服务类别为第7、9、37和42类。其中注册在第7、9类商品上的“x”商标经领土延伸至中国受保护，注册在第7类的商标的核定使用商品为：用于可移动装置和机械结构的控制和安全装置，包括阀门，动力阀，以及管线、输送管和管道中使用的轻型机械装置等；注册在第9类的商标的核定使用商品为：电子组件，用于监视和控制工业流程的计算机硬件和软件，测量仪器和设备，测量工业生产中液体和气体的物理性能和化学成份的分析仪器和设备等。两商标在中国获得的注册证号均为x，有效期自2000年4月至2010年4月。2004年3月至8月，罗托克公司曾与特福隆公司协商合作事宜，但未协商成功。
1998年7月特福隆公司成立。2002年8月，特福隆公司出资75%与一家葡萄牙公司共同投资成立了澳托克公司。被控侵权产品系特福隆公司生产、澳托克公司销售。在IK、IKT系列产品（以下简称被控侵权产品）、产品所附的标牌、澳托克公司印发的产品说明书、安装与使用手册、www.x.cc的网站上多处使用有“x”、“x”、“x”等英文字样（详见附图）。www.x.cc域名系特福隆公司注册，该网站由澳托克公司经营使用。此外，在署名为“澳托克数字仪器(中国)有限公司”的一份产品说明书上印有“澳托克数字仪器(中国)有限公司是一家中德合资的高科技企业”，该份说明书上印制的该公司地址、电话、手机、邮编与署名为澳托克公司的产品说明书上印制的公司地址、电话、手机、邮编相同。在www.x.cc网站上有一则关于“x和x将要对他们之间的合作事宜进行磋商”的英文新闻，日期为2005年10月。
特福隆公司于2003年7月向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册了第x号“x”英文商标，该商标于2005年4月初审公告。2005年7月，罗托克公司对该商标向国家商标局提出异议，现该商标处于异议程序。此外，特福隆公司是第x号“澳托克x”中英文组合注册商标的专用权人，注册有效期为2003年11月至2013年11月，该商标的核定使用商品为第7类：阀门电动装置，阀(机器零件)，机器、发动机和引擎的液压控制器，液压阀，调压阀，气动元件，液压元件(不包括车辆液压系统)。2004年6月，罗托克公司就该注册商标向国家商标局申请撤销，现该注册商标处于争议程序。
原审法院认为，本案的主要争议焦点在于：1、澳托克公司、特福隆公司使用的“x”等标识是否与罗托克公司的“x”注册商标构成近似2、澳托克公司、特福隆公司是否实施了不正当竞争的行为，即澳托克公司、特福隆公司是否擅自使用了知名商品的特有装潢、名称，是否实施了虚假宣传行为
关于争议焦点一，原审法院认为，罗托克公司的“x”注册商标是个臆造的生词，无具体含义，具有显著性。澳托克公司、特福隆公司在产品、标牌、说明书、网页等不同地方上使用的“x”等标识仅在大小写和字体方面略有变化。将“x”等标识与“x”进行对比，两者均由6个字母组成，其中后4个字母完全相同，“u”与“o”两字母比较近似，字母的整体组成近似。从读音来看，“tork”发音相同，而“au”与“ro”的发音区别不大。因此，消费者施以普通的注意力容易产生误认，故原审法院认定“x”等标识与“x”注册商标构成近似。澳托克公司、特福隆公司未经商标注册人许可，在相同或类似商品上使用与罗托克公司注册商标相近似的标识，并将该标识注册为域名进行相关的电子商务活动，容易使相关公众产生误认，构成对罗托克公司的“x”注册商标专用权的侵害。
关于争议焦点二，首先，澳托克公司、特福隆公司是否擅自使用了罗托克公司知名商品的特有名称及装潢。原审法院认为，商品的名称是对商品的一种称谓，用以识别某一个或某一种商品；商品的装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。从罗托克公司的证据来看，IQ、IQT是罗托克公司用来代表生产的阀门执行器产品的某一系列的系列号，并不是一个独立的产品名称；产品的标牌上有的标明了产品的一些技术参数，有的是警示性提示，并不具有识别与美化产品的功能，因此不构成装潢；而产品显示器的显示内容以及遥控器的外形尚不能称之为产品的装潢。因此，罗托克公司关于澳托克公司、特福隆公司侵犯了其知名商品的特有名称及装潢的指控不成立。其次，澳托克公司、特福隆公司是否实施了虚假宣传行为。关于罗托克公司指控澳托克公司在产品说明书上把中葡合资宣传为中德合资。澳托克公司、特福隆公司辩称该份说明书是一家未成立的“澳托克数字仪器(中国)有限公司”印制的，与澳托克公司、特福隆公司无关。至于该公司的地址、电话、网址等信息与澳托克公司的信息相同，澳托克公司、特福隆公司解释称在澳托克公司成立之前，特福隆公司曾与案外人余建华签订过一份合作协议，拟成立“澳托克数字仪器(中国)有限公司”来销售特福隆公司的产品，经营场所由特福隆公司提供。署名为“澳托克数字仪器(中国)有限公司”的产品说明书是余建华去印刷的，但最终该公司未能成立。此后，特福隆公司就与一葡萄牙公司成立了澳托克公司，经营场所还在原先的地方，因此，公司的地址、电话、网址等信息相同。原审法院认为，罗托克公司仅凭公司地址、电话、网址等信息的相同尚不足以证明“澳托克数字仪器(中国)有限公司”就是后来成立的澳托克公司，因此，罗托克公司无法证明澳托克公司实施了虚假宣传的行为。关于罗托克公司指控澳托克公司、特福隆公司在网站上宣传罗托克公司将与其合作，原审法院认为，罗托克公司与澳托克公司、特福隆公司曾协商过合作事宜，但在2005年10月双方就本案已涉讼，显然此时在网站上还称双方将合作不符合事实，容易使消费者产生两者存在某种关联的误解，构成虚假宣传。澳托克公司、特福隆公司辩称这是个时态翻译上的失误，原审法院认为这种解释牵强，不予采信。
综上，原审法院认为，罗托克公司对“x”注册商标享有专用权，并受法律保护。澳托克公司、特福隆公司在被控侵权产品上使用与罗托克公司注册商标相近似的“x”等标识，并将“x”注册为域名进行相关的电子商务活动，构成对罗托克公司的“x”注册商标专用权的侵害。同时，澳托克公司、特福隆公司于2005年10月在网站上宣传罗托克公司与澳托克公司、特福隆公司合作的行为，构成虚假宣传。因此，澳托克公司、特福隆公司应当立即停止上述侵权行为。同时，为消除澳托克公司、特福隆公司的侵权行为给罗托克公司造成的影响，澳托克公司、特福隆公司应当在相关的报刊上刊登启示以消除影响，原审法院将根据侵权人侵权给权利人所造成的影响确定相应的报刊。关于罗托克公司要求澳托克公司、特福隆公司赔偿经济损失人民币100万元的诉讼请求，鉴于罗托克公司的实际损失及澳托克公司、特福隆公司因侵权所获得的利益均难以确定，原审法院适用法定赔偿确定赔偿数额。原审法院在适用法定赔偿时，将考虑以下因素综合确定：一是罗托克公司注册商标在行业内的知名度；二是澳托克公司、特福隆公司实施侵权行为的主观过错；三是澳托克公司、特福隆公司实施侵权行为的持续时间；四是罗托克公司为制止侵权行为而产生的合理开支。关于罗托克公司要求澳托克公司、特福隆公司收回、销毁侵权产品的诉讼请求，因该项诉请不属于民事责任的承担方式，原审法院不予支持。关于罗托克公司要求澳托克公司、特福隆公司停止假冒、损害商誉的不正当竞争行为，因无相应的证据予以佐证，原审法院无法支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十二条第(一)、(二)、(五)项、第五十六条第一款、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条第一款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(三)项、第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、被告上海澳托克数字仪器有限公司、被告特福隆集团有限公司停止对原告罗托克公司的“x”(第x号、第x号)注册商标专用权的侵害；二、被告上海澳托克数字仪器有限公司、被告特福隆集团有限公司停止虚假宣传的不正当竞争行为；三、被告上海澳托克数字仪器有限公司、被告特福隆集团有限公司应于判决生效之日起三十日内，在《新民晚报》上刊登声明，消除影响(内容需经原审法院审核)；四、被告上海澳托克数字仪器有限公司、被告特福隆集团有限公司在判决生效之日起十日内连带赔偿原告罗托克股份有限公司包括合理费用在内的经济损失人民币50万元；五、对原告罗托克股份有限公司的其他诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币15,010元，由罗托克公司负担人民币3,752.50元，由澳托克公司、特福隆公司共同负担人民币11,257.50元。
判决后，澳托克公司、特福隆公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院在一个案件中审理了商标侵权、擅自使用知名商品特有名称、装潢和虚假宣传纠纷，显属程序不当。二、“x”标识与罗托克公司“x”商标不构成近似。两者首字母发音、字形、整体含义不同也不近似；相关公众不会混淆；司法鉴定结论认定“x”标识与罗托克公司“x”商标不近似。特福隆公司已经将正体字母“x”申请了马德里国际商标注册。三、第x号商标“澳托克x”的注册人是案外人浙江特福隆机械集团有限公司，该公司与案外人余建华签订协议，由余建华成立“澳托克数字仪器（中国）有限公司”，并许可其使用“澳托克x”商标。余建华单独使用“x”标识的行为，与特福隆公司、澳托克公司无关。四、两上诉人在网站报道罗托克公司到特福隆公司参观属实，而其网站改版后未更正相关日期并非故意，不足以认定该行为构成虚假宣传，也不会使相关公众认为两者之间存在联系。故要求发回重审或者撤销原判决主文第一至第四项，本案所有诉讼费用由罗托克公司承担。
被上诉人罗托克公司答辩称：一、本案的诉因为商标侵权及不正当竞争，“擅自使用知名商品特有的名称、装潢”及“虚假宣传”都属于不正当竞争行为的范围，且在当事人重合、事实相同的情况下，合并审理并未违反法律规定。二、上诉人使用的“x”标识与罗托克公司“x”商标构成近似。特福隆公司、澳托克公司使用了多种字形的“x”标识；特福隆公司的美术体“x”商标至今未获授权，尚处于异议阶段；罗托克公司的“x”商标是臆造词，具有显著性，且早就获得商标注册，罗托克公司历史悠久并具有较高知名度；“x”与“x”发音相似，都是臆造词，中国消费者容易混淆；商标近似应从普通消费者的角度进行判断，法院可以直接判定，无需司法鉴定；第x号“澳托克x”商标异议驳回裁定并未生效，该标识是否与“x”近似与本案无关；国际商标注册只作形式审查，各指定国根据本国法律决定是否授权，而国家商标局并未对正体字母“x”核准注册。三、“特福隆机械集团有限公司”是特福隆公司前身，其行为就是特福隆公司行为；即便特福隆公司与余建华签订《合作协议书》属实，该协议第九条也表明特福隆公司许可余建华使用的是“x”和“澳托克”两个商标，因此，即便是余建华单独使用“x”标识，特福隆公司、澳托克公司作为许可方，也应承担侵权责任；涉案产品说明书详细介绍了特福隆公司的产品，足以认定特福隆公司参与印制和使用了上述产品说明书。故原判认定事实准确，适用法律正确，请求二审法院驳回特福隆公司、澳托克公司的上诉请求，维持原判。
二审中，特福隆公司提交了上海公信扬知识产权司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》一份，用以证明其使用的“x”商标与罗托克公司使用的“x”商标不构成在同一种商品或者类似商品上的近似商标。澳托克公司对该证据材料没有异议。罗托克公司认为，该证据材料不是二审新证据，其不予质证；同时，鉴于该证据材料是否属于二审新证据应由法院予以认定，罗托克公司又认为，该证据材料是特福隆公司单方通过有偿服务委托鉴定的，不是司法鉴定，司法鉴定应由法院委托进行，且本案无需专家鉴定。
二审中，澳托克公司和罗托克公司均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，根据罗托克公司第x号注册商标记载，“x”的尾字母“k”中部有一短杠；《IK系列IKM及M系列》（以下简称x）和《澳托克IK系列执行器》（以下简称x）署名为“澳托克数字仪器（中国）有限公司”，该公司信息中显示的地址、电话、网址等信息与澳托克公司的相关信息相同，该两本说明书的封面、封底、页眉以及插图中均使用了尾字母“k”中部有一短杠的各种“x”标识；同时，文字部分还使用了“x”字样。此外，罗托克公司的产品包括IQ系列和IQT系列阀门执行器。
对于二审中特福隆公司提交的上海公信扬知识产权司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，本院认为，该证据材料仅是相关机构对商标近似性判断出具的法律意见，并非能够证明本案事实的证据材料。关于商标近似性的判断属于法律问题，应由法院依法作出认定，故本院对上述《司法鉴定意见书》不予采纳。
本院认为，注册商标专用权依法受到保护。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。罗托克公司在核定使用商品第7类阀门及类似部件运转控制的驱动机以及其零部件上注册了“x”注册商标，并在核定使用商品和服务类别第7、9、37、42类上获得“x”商标国际注册。特福隆公司生产、澳托克公司销售的与罗托克公司上述商标核定使用商品相同的被控侵权产品及其所附标牌、产品说明书、安装与使用手册、www.x.cc网站上多处使用与罗托克公司“x”注册商标文字近似的各种正体及斜体“x”、“x”、“x”等英文字样，并使用“x”文字注册域名进行商业活动，易使相关公众对特福隆公司生产、澳托克公司销售之产品的来源产生误认，或者认为上述产品与罗托克公司使用“x”注册商标的商品有特定联系，故“x”标识与“x”注册商标构成近似商标，特福隆公司、澳托克公司的行为已构成对罗托克公司“x”注册商标专用权的侵犯。同时，特福隆公司、澳托克公司于2005年10月在www.x.cc网站上宣传罗托克公司将与之合作的行为，明显与事实不符，该虚假宣传已构成对罗托克公司的不正当竞争。综上，特福隆公司、澳托克公司应当依法承担停止侵权、赔偿罗托克公司经济损失的民事责任。
对于上诉人澳托克公司和特福隆公司有关原审法院在一个案件中审理了商标侵权、擅自使用知名商品特有名称、装潢和虚假宣传纠纷，显属程序不当的上诉主张，本院认为，第一，本案各方当事人之间存在商标专用权侵权纠纷及不正当竞争纠纷，上述纠纷不但当事人相同，而且案件事实相互关联；第二，我国法律并未禁止权利人在一案中针对同一侵权人实施的多个侵权行为提起诉讼并提出诉请。因此，两上诉人认为原审法院在一审中同时审理了商标侵权和不正当竞争纠纷违反诉讼程序，缺乏法律依据，特福隆公司、澳托克公司该上诉理由，本院不予支持。
对于上诉人澳托克公司和特福隆公司有关“x”标识与罗托克公司“x”商标不构成近似的上诉主张，本院认为，判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，还应考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在隔离的状态下，将被控侵权的商标与权利人的注册商标进行比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系，即构成我国商标法第五十二条第（一）款规定的商标近似。本案中，特福隆公司、澳托克公司使用的“x”标识与罗托克公司的“x”注册商标相比，首先，在文字方面，两者均由6个英文字母组成，其中后4个字母完全相同，而第二个字母“u”与“o”字形较为近似，因此字形总体近似。其次，在读音方面，两者的第二音节“tork”的发音相同，而两者的第一音节“au”与“ro”，发音也比较接近；同时，由于字母“r”的大写形式“R”与英文大写字母“A”近似，故相关公众易将“x”误读为“x”，并产生与罗托克公司的注册商标“x”发音近似的读音，因此，两者的读音也构成近似。第三，在含义方面，罗托克公司的注册商标“x”为臆造词，无明确含义；特福隆公司、澳托克公司使用的“x”标识亦无明确含义。罗托克公司的注册商标“x”使用在阀门及类似部件运转控制的驱动机以及其零部件等商品上，能够起到区别商品来源的作用，故具有显著性；尤其是罗托克公司在其注册商标“x”的尾字母“k”中部增加了一短杠，使该商标的显著性得到了进一步增强。特福隆公司、澳托克公司在x和x中使用尾字母“k”中部增加短杠的“x”标识的行为，可以进一步增加“x”标识和“x”注册商标的相似度，易造成相关公众对两者的混淆，因此可以认定特福隆公司和澳托克公司存在商标侵权的主观故意。综上所述，以商标国际分类第7类商品（阀门及类似部件运转控制的驱动机以及其零部件）之相关公众的一般注意力为标准，在隔离的状态下，将特福隆公司、澳托克公司使用的诸多“x”标识与罗托克公司注册商标“x”进行比较，两者标识的文字字形、读音相似，整体构成近似，且均无明确含义，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与罗托克公司注册商标的商品有特定的联系。关于特福隆公司提出，该公司已经将“x”文字申请马德里国际商标注册，本院认为，根据《商标国际注册马德里协定》的规定，商标国际注册或延伸保护的请求经国际局通知各国注册当局后，经国家法律授权的注册当局有权声明在其领土上不能给予这种商标以保护。而本案中特福隆公司未提交证据证明上述商标申请已经获得了我国国家商标局的批准注册，因此，特福隆公司将“x”文字申请马德里国际商标注册之事由，不能作为“x”标识与“x”注册商标不相近似的理由。因此，特福隆公司、澳托克公司认为“x”标识与罗托克公司“x”商标不构成近似的上诉理由，本院不予支持。
对于上诉人澳托克公司和特福隆公司有关第x号商标“澳托克x”的注册人是案外人浙江特福隆机械集团有限公司，该公司与案外人余建华签订协议，由余建华成立“澳托克数字仪器（中国）有限公司”，并许可其使用“澳托克x”商标，余建华单独使用“x”标识的行为，与特福隆公司、澳托克公司无关的上诉主张，本院认为，第一，署名为“澳托克数字仪器（中国）有限公司”的产品说明书，其内容是对特福隆公司相关产品的详细介绍，其地址、电话和网址信息均与澳托克公司相同。第二，一般而言，作为非生产商的案外人，无法独立获取上述详细产品信息，因此，原审法院推定特福隆公司参与制作了x、x，并无不妥。第三，鉴于特福隆公司、澳托克公司的法定代表人为同一人，因此，澳托克公司理应知悉特福隆公司印制了上述产品说明书，且使用了与澳托克公司相同的地址、电话和网址，对此，澳托克公司始终未提出异议，亦未采取任何措施避免侵权结果的发生，故应视为对上述说明书所载明内容的认可。因此，署名为“澳托克数字仪器（中国）有限公司”的产品说明书因商标侵权和不正当竞争行为所造成的法律后果，应由特福隆公司、澳托克公司共同承担。对于特福隆公司、澳托克公司认为余建华单独使用“x”标识的行为与其无关的上诉理由，本院不予支持。
对于上诉人澳托克公司和特福隆公司有关两上诉人在网站报道罗托克公司到特福隆公司参观属实，而其网站改版后未更正相关日期并非故意，不足以认定该行为构成虚假宣传，也不会使相关公众认为两者之间存在联系的上诉主张，本院认为，罗托克公司曾于2004年访问特福隆公司，后于2005年10月就本案纠纷对特福隆公司、澳托克公司提起诉讼，而特福隆公司、澳托克公司2005年10月仍在www.x.cc网站上宣称罗托克公司将要对与之合作的事宜进行磋商，显然不符合事实，易使相关公众产生误解，该行为已经构成虚假宣传。作为该网站的注册人和实际使用人，特福隆公司、澳托克公司对上述行为所造成的法律后果应承担相应的法律责任。因此，特福隆公司、澳托克公司上诉称相关报道不足以认定为虚假宣传，该主张缺乏事实和法律依据，不能成立。
综上，上诉人澳托克公司、特福隆公司的上诉请求及理由，缺乏事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币8,800元，由上诉人上海澳托克数字仪器有限公司、上诉人特福隆集团有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长应新龙
审判员黎淑兰
代理审判员王静
二○一○年五月二十六日
书记员周洁筠
附图1：
罗托克公司第x号注册商标第x号注册商标
附图2：
特福隆公司、澳托克公司使用的部分标识
审判长应新龙
审判员王静
代理审判员黎淑兰
书记员周洁筠
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