原告西安小肥羊烤肉馆，经营场所陕西省西安市X街X号副X号。
执行合伙企业事务的合伙人王朝荣。
委托代理人萧某某，男，汉族，X年X月X日出生，西安市莲湖区土门法律服务所法律工作者，住陕西省西安市碑林区X巷X号院X号。
委托代理人张起淮，北京市蓝鹏律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人徐某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人薛某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区乌兰道9＃。
法定代表人张某，董事长。
委托代理人邓连戈，内蒙古诚誉律师事务所律师。
委托代理人黄某，北京万慧达知识产权代理有限公司商标代理人。
原告西安小肥羊烤肉馆不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2004年12月20日作出的商评字〔2004〕第X号《关于第x号“小肥羊x及图”商标异议复审裁定书》（简称〔2004〕第X号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2005年1月24日受理后，依法组成合议庭并通知内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（简称内蒙古小肥羊公司）作为本案第三人参加诉讼，并于2005年4月5日公开开庭进行了审理。原告西安小肥羊烤肉馆的委托代理人萧某某、张起淮，被告商标评审委员会的委托代理人徐某某、薛某某，第三人内蒙古小肥羊公司的委托代理人邓连戈、黄某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会在〔2004〕第X号裁定中认定：一、西安小肥羊烤肉馆虽然早于内蒙古小肥羊公司提出过带有“小肥羊”字样的文字、图形组合商标，但是国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对该商标注册申请审查后，发出审查意见书要求西安小肥羊烤肉馆删去商标图样中的“小肥羊”文字，仅保留图形部分。西安小肥羊烤肉馆同意了商标局审查意见书的要求，删去了“小肥羊”文字，并最终仅使其图形部分获得注册。如果西安小肥羊烤肉馆坚持主张对“小肥羊”文字的专用权，应该对商标局审查意见书提出不同意见，并利用驳回复审程序主张权利。西安小肥羊烤肉馆同意商标局审查意见书的行为表明其已经放弃了对“小肥羊”文字的在先申请。因此，西安小肥羊烤肉馆的在先申请并未产生与“小肥羊x及图”商标（简称被异议商标）存在权利冲突的在先权利，西安小肥羊烤肉馆以其在先申请过带有“小肥羊”字样的商标为由请求对被异议商标不予注册的理由不能成立。二、西安小肥羊烤肉馆虽然早于内蒙古小肥羊公司使用“小肥羊”文字作为字号从事实际的经营，但是商标法第三十一条对商标在先使用者的保护体现为禁止以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。从西安小肥羊烤肉馆提交的使用证据和其当时尚未进行工商登记的事实可以认定，西安小肥羊烤肉馆对“小肥羊”商标的使用在方式、规模、范围上都比较有限，尚未产生足以令公众和内蒙古小肥羊公司所知晓的影响。同时，考虑到“小肥羊”并非西安小肥羊烤肉馆独创字词，而内蒙古小肥羊公司与西安小肥羊烤肉馆又处于不同的省份，所以不能从商标的独创性和地域的相邻关系推论出内蒙古小肥羊公司是在明知他人在先使用“小肥羊”商标的情况下而以不正当手段抢先注册。因此，不能认定内蒙古小肥羊公司申请注册被异议商标是商标法第三十一条所述以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为，西安小肥羊烤肉馆以其在先使用了“小肥羊”商标为由请求被异议商标不予核准注册的理由亦不能成立。综上，商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：西安小肥羊烤肉馆对内蒙古小肥羊公司经商标局初步审定公告的被异议商标所提异议复审理由不成立，该商标准予核准注册。
〔2004〕第X号裁定作出后，西安小肥羊烤肉馆不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、商标评审委员会准予内蒙古小肥羊公司注册被异议商标严重侵犯了西安小肥羊烤肉馆的名称权、字号权。西安小肥羊烤肉馆带有“小肥羊”字号的企业名称依法登记的日期是2000年6月15日，内蒙古小肥羊公司申请注册被异议商标的初审公告日期为2003年2月14日，晚于西安小肥羊烤肉馆的名称(字号)登记日期。况且，全国带有“小肥羊”字号的企业有数百或数千家，许多企业名称登记早于内蒙古小肥羊公司的申请注册商标日期。企业名称权是商标法规定重要的在先权利，但如果商标评审委员会准予内蒙古小肥羊公司注册被异议商标，内蒙古小肥羊公司则在全国享有商标专用权，则将造成内蒙古小肥羊公司的商标专用权与成百上千家企业名称、字号权的冲突，会产生严重的混淆和不正当竞争，是依法应该禁止的。商标评审委员会不顾西安小肥羊烤肉馆对“小肥羊”使用在先，且当时确实在西安有较大影响的事实，而是以西安小肥羊烤肉馆和内蒙古小肥羊公司在相邻省份而推论内蒙古小肥羊公司不知西安小肥羊烤肉馆对“小肥羊”使用在先，以掩盖内蒙古小肥羊公司恶意抢注的不正当行为是错误的，商标评审委员会不应准予被异议商标核准注册。二、“小肥羊”系内蒙古自治区锡林郭勒盟当地对一两岁小羊的习惯叫法，是一种通用名称。商标局曾多次对要求注册“小肥羊”文字的商标申请予以驳回，理由也是“小肥羊”系通用名称，而且如果作为商标使用在所属服务的项目上也仅仅直接表示了服务的内容和特点。另外，在全国将“小肥羊”作为企业名称或招牌标志的数不胜数，它是一种涮羊肉或烤羊肉经营者较为普遍的标法，故缺乏显著特点。根据商标法第十一条之规定不得作为商标注册。三、商标局对同一商标的审查采取了不同标准，让西安小肥羊烤肉馆将申请注册商标中的“小肥羊”文字删去，却不让内蒙古小肥羊公司将申请注册商标中包含的“小肥羊”文字删去。且在其意见通知书中未告知西安小肥羊烤肉馆如有不同意见用何方法、何种程序救济，未尽法定的告知义务。商标评审委员会在受理西安小肥羊烤肉馆的异议复审时，不但不予以纠正，反而予以开脱。综上所述，商标评审委员会的具体行政行为违反法律法规规定，准予被异议商标注册，显失公平，请求人民法院依法判决撤销〔2004〕第X号裁定，对被异议商标不予注册。
被告商标评审委员会辩称：一、我国现行的商标注册制度为全国统一的注册制度，商标专用权在全国范围内有效。企业名称注册则采取分级注册制度，可以在县级以上各级工商行政管理部门注册并按照行政区划实行区域管理，该专用权在其所登记的工商行政机关管辖的地域范围内有效。西安小肥羊烤肉馆主张的在先的企业名称权，只有在同时满足同行业、在先注册、具有较高知名度、在后商标申请人明知且具有不正当竞争的恶意等条件的情况下，才能依据商标法的规定得到保护，阻止在后的商标注册申请。国家工商行政管理总局颁布的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》中明确指出，处理商标与企业名称混淆的案件，应当以商标已注册和企业名称已登记为前提条件。而在本案中，西安小肥羊烤肉馆的企业名称登记注册时间晚于内蒙古小肥羊公司的企业名称登记注册时间。据此，内蒙古小肥羊公司注册被异议商标并未侵犯西安小肥羊烤肉馆的名称、字号权。二、西安小肥羊烤肉馆关于“小肥羊”文字为本行业通用名称的主张在其复审请求中并未涉及，其在诉讼程序中增加的理由不属于〔2004〕第X号裁定合法性审查的范围。三、商标法第三十一条禁止的恶意抢注需要符合三个条件，一是权利人对该商标在先使用，二是该商标经权利人使用已经具有一定影响，三是抢注人应该是明知或应知权利人对该商标的在先使用及其影响。根据双方在复审程序中提供的证据不能认定西安小肥羊烤肉馆通过对“小肥羊”商标的使用使该商标具有一定影响，并且已为内蒙古小肥羊公司知晓，故西安小肥羊烤肉馆关于被异议商标是对其商标的恶意抢注的主张不能成立。四、商标评审行为是一种依申请的具体行政行为，由申请人提出其主张并对其主张负有举证责任。西安小肥羊烤肉馆提出“小肥羊及图”商标注册申请后，接受了商标局审查意见书的意见，自己同意删除“小肥羊”文字，从而获得了图形商标注册，说明西安小肥羊烤肉馆的“小肥羊及图”商标并未进入驳回复审程序，即西安小肥羊烤肉馆已放弃了对“小肥羊”文字主张权利。商标评审委员会做出〔2004〕第X号裁定依据的是双方当事人举证证明的有关事实以及法律法规的相关规定，并非以当事人的实力为参考。至于商标评审委员会对内蒙古小肥羊公司在市场上使用该商标的业绩及相关证据予以审查评判，则是商标评审委员会以法律为准绳，以事实为依据，依法行使职权的体现。综上，商标评审委员会在〔2004〕第X号裁定中认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求人民法院维持该裁定。
第三人内蒙古小肥羊公司述称：首先，一、两岁小羊的习惯或通俗叫法应是“小羔羊”，而不是“小肥羊”。而且，内蒙古小肥羊公司向公众提供的是餐饮服务而不是羊，“小肥羊”不是餐饮服务的通用名称。“小肥羊”是由内蒙古小肥羊公司首先使用在涮羊肉餐饮服务中，并经其辛苦经营已具有了区别于其他服务的显著特征，“小肥羊”已成为不沾小料涮羊肉知名服务的特有名称，不存在独家占有通用名称的情形，这一点已先后被乌鲁木齐市、北京市和河北省的人民法院所认定。众多的“搭车”侵权者的侵权行为不能成为不准予内蒙古小肥羊公司商标注册和保护“搭车者”的理由。其次，西安小肥羊烤肉馆称其于2000年10月在先商标申请中包含有“小肥羊”文字，但该申请已由其自愿放弃，且该申请也比内蒙古小肥羊公司1999年12月申请“小肥羊”商标晚10个月；西安小肥羊烤肉馆的企业登记时间为2000年6月15日，显然晚于内蒙古小肥羊公司以“小肥羊”作为企业字号依法登记成立的1999年9月13日；西安小肥羊烤肉馆称其于1998年12月13日即已开始以“小肥羊”名义进行的经营属于无照经营，不符合法律规定，不应当产生任何合法的在先权利。第三、在2001年商标法修改前，将包括内蒙古小肥羊公司、西安小肥羊烤肉馆在内的申请人包含“小肥羊”的商标申请驳回，表明商标局对这些商标申请采用的是同一标准。但随着2001年12月1日修改后的商标法颁布与实施、内蒙古小肥羊公司经营规模的不断扩大以及大量、持续的广告投入，“小肥羊”已具备商标应有的显著性特征。依据新的客观事实，根据新的商标法的有关规定，商标局“先驳后准、彼驳此准”均无不当。而西安小肥羊烤肉馆在商标法修改后不仅未提出过任何申请，也没有在事实上使“小肥羊”形成任何第二含义，自然不能获得“小肥羊”的专用权。综上，西安小肥羊烤肉馆的诉讼请求没有事实根据和法律依据，商标评审委员会所作出的商评字〔2004〕第X号裁定是正确的，请求人民法院予以维持。
本院经审理查明:
一、西安小肥羊烤肉馆将“小肥羊”作为字号、企业名称使用以及将其作为商标申请注册的有关事实
1、关于西安小肥羊烤肉馆将“小肥羊”作为字号或企业名称使用的事实
1998年12月8日，王朝荣作为西安小肥羊烤肉馆的代表与陕西省体育运动学校签订《门面房租赁协议书》，租赁时间为1年。协议书上有王朝荣的签字，但没有加盖西安小肥羊烤肉馆的公章。
1998年12月13日，西安市碑林区X街道办事处城建市容管理科在《西安市市容环境卫生“四自一包”责任书》上加盖公章。该责任书上载明的单位名称为“小肥羊”，负责人姓名为王朝荣。
1999年3月28日，西安市统计局向“西安小肥羊烤肉馆”颁发《统计登记证》。
1999年7月15日，西安市碑林区卫生局向“小肥羊烤肉馆”颁发卫生许可证，许可证上载明的“小肥羊烤肉馆”的负责人为王朝荣。
1999年9月2日，西安市碑林区X街道办事处环境卫生管理所开具收款票据，缴款人栏为“小肥羊”。
2000年6月15日，西安市工商行政管理局碑林分局给西安小肥羊烤肉馆核发了营业执照，执行合伙企业事务的合伙人为王朝荣，经济性质为合伙企业，资金数额10万元。
2002年10月，陕西省烹饪餐饮行业协会命名西安小肥羊烤肉馆“烤羊腿”、“烤羊排”为“陕西名小吃”。2003年3月，西安小肥羊烤肉馆被陕西省消费者协会授予“诚信单位”称号。
2、关于西安小肥羊烤肉馆将“小肥羊”作为商标申请注册的有关事实
2000年10月23日，西安小肥羊烤肉馆向商标局申请在第42类餐馆等服务上注册“小肥羊及图”商标。2001年4月5日，商标局向西安小肥羊烤肉馆委托办理商标注册的事务所发出2001标审三意第X号商标注册申请审查意见书，通知其依据1993年修订的商标法实施细则第十六条的规定，限在收到通知之日起十五天内，删去“小肥羊”，超过修正期限或者修正后仍不符合商标法有关规定的，该商标予以驳回。此后，西安小肥羊烤肉馆按照该审查意见书的意见删除了“小肥羊”文字，仅有图形部分被核准注册，核定服务项目为42类，餐馆，饭店，咖啡馆等，注册有效期限自2002年4月14日至2012年4月13日，商标注册证号为x。
二、内蒙古小肥羊公司将“小肥羊”作为字号、企业名称使用以及将其作为商标申请注册的有关事实
1、已经发生法律效力的终审判决认定的事实
北京市高级人民法院在其于2004年3月15日作出且已经发生法律效力的（2004）高民终字第X号民事判决中认定：
内蒙古小肥羊公司企业名称历经三次变更，先是2000年11月1日将1999年9月13日成立的包头市小肥羊酒店变更为包头市小肥羊连锁总店，其企业性质仍为股份合作制，注册资本、经营范围、法定代表人均无变化。2001年7月，包头市小肥羊连锁总店又变更为内蒙古小肥羊公司，企业性质由股份合作制变更为有限责任公司，注册资本由8万元追加为3000万元，经营范围由单一的正餐扩大为餐饮、肉制品、乳制品、调味品的加工销售等，法定代表人未变更。目前，内蒙古小肥羊公司在北京市、深圳市、上海市、成都市设立了分公司，在甘肃省、新疆维吾尔自治区、河北省、山东省、陕西省、河南省及东北三省设立总代理，在全国各地区成立加盟连锁店600余家。2002年3月，内蒙古小肥羊公司被中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信息中心联合评为“2001年度中国餐饮百强企业”；2002年4月，内蒙古小肥羊公司被中国质量检验协会列为“打假扶优重点保护企业”；2002年7月，内蒙古小肥羊公司被中国饭店协会授予“中国名火锅”证书；2002年8月，内蒙古小肥羊公司的“不沾小料涮羊肉、小肥羊”在“2002内蒙古民族美食节”中被内蒙古自治区经济贸易委员会和内蒙古自治区烹饪饭店行业协会联合评为“内蒙古名吃”；2002年12月，内蒙古小肥羊公司被中国企业发展研究中心授予“中国诚信经营企业”证书；据2003年4月3日的《包头晚报》报道，2002年内蒙古小肥羊公司的全国营业额突破25亿元，创利税7500万元；2003年1月16日的《经济日报》，2003年2月22日的《中国经济导报》上也刊登了介绍内蒙古小肥羊公司经营业绩的文章；在2003年3月24日中国烹饪协会印发的中烹协[2003]X号文件中发布了2O02年度全国餐饮百强企业名单公告载明，中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信息中心在北京联合发布了2O02年度中国餐饮企业经营业绩统计信息，公布了2002年度中国餐饮百强企业名单，其中内蒙古小肥羊公司名列第2位。
2、内蒙古小肥羊公司申请注册被异议商标及有关情况
2001年12月18日，内蒙古小肥羊公司申请注册被异议商标，该商标标识由小羊头部卡通图案、“小肥羊”文字和英文x文字组成，经商标局初步审定，该商标被刊登于2003年第6期（总第867期）商标公告上。
2003年4月15日，西安小肥羊烤肉馆对被异议商标提出异议裁定申请，商标局于2004年4月5日作出（2004）商标异字第x号《“小肥羊及图”商标异议裁定书》，其认定，西安小肥羊烤肉馆的成立时间晚于内蒙古小肥羊公司，西安小肥羊烤肉馆没有提供证明其拥有卡通图形版权及在先使用“小肥羊”的证据。“小肥羊”并非固有的餐饮行业的通用名称，而是内蒙古小肥羊公司首先将“小肥羊”作为服务项目名称使用在餐饮服务项目上，并已具有一定的知名度，从而使“小肥羊”作为服务项目名称与内蒙古小肥羊公司形成了较为密切的联系，起到了区分商品来源的作用，具有了作为商标应有的显著性。故商标局裁定西安小肥羊烤肉馆对被异议商标所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
上述裁定作出后，西安小肥羊烤肉馆不服，于2004年4月26日向商标评审委员会申请复审。在其提交的商标异议复审申请书中未涉及被异议商标不符合商标法第十一条规定的内容。在本案庭审过程中，西安小肥羊烤肉馆陈述其在复审程序中并未提出以“小肥羊”为餐饮行业的通用名称为由要求对被异议商标不予核准注册。
上述事实有商标评审委员会作出的〔2004〕第X号裁定，《门面房租赁协议书》，《西安市市容环境卫生“四自一包”责任书》，《统计登记证》，卫生许可证，收款票据，西安小肥羊烤肉馆获得“陕西名小吃”和“诚信单位”称号的证书，2001标审三意第X号商标注册申请审查意见书，第x号商标注册证，北京市高级人民法院作出的（2004）高民终字第X号民事判决，总第867期商标公告，（2004）商标异字第x号《“小肥羊及图”商标异议裁定书》，西安小肥羊烤肉馆提交的商标异议复审申请书，当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:
一、内蒙古小肥羊公司申请注册被异议商标是否违反了商标法第三十一条的规定
民法通则第九十九条规定，法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。合伙企业法第十七条规定，合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动。因此，能够获得法律保护的合伙企业名称权，应当是办理登记手续，领取营业执照后取得的。商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
结合本案事实，首先，西安小肥羊烤肉馆获得营业执照的日期，即该合伙企业成立的日期为2000年6月15日，其自此才获得以合伙企业名义进行经营活动的权利，并享有企业名称权。而在此之前，西安小肥羊烤肉馆作为一个合伙企业，其民事主体的权利能力和行为能力均不存在，故其以“西安小肥羊烤肉馆”或“小肥羊”名义所为行为不能作为其享有企业名称权的证据。其次，企业名称权作为一项民事权利，对其给予的保护应当针对企业名称的整体，而不能仅考虑其中的某一部分。根据现有证据，内蒙古小肥羊公司是由于1999年9月13日成立的包头市小肥羊酒店变更公司名称而来，该日期早于西安小肥羊烤肉馆的成立日期。尽管西安小肥羊烤肉馆在取得营业执照后，亦享有企业名称权，但并无证据表明内蒙古小肥羊公司使用了其企业名称，因此，西安小肥羊烤肉馆主张内蒙古小肥羊公司注册被异议商标侵犯了其在先享有的企业名称权缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
字号虽与企业名称紧密相关，然而法律、法规对“字号权”并未作出明确的规定，因此，当事人不能据以主张权利。但是，如果经营者违反诚实信用的原则，利用他人的商业信誉，在与他人提供的服务相同或相似的类别上，将他人的字号作为商标进行注册，造成或可能造成消费者混淆的，则构成对他人的不正当竞争，其商标注册申请不应获得核准。在本案中，西安小肥羊烤肉馆以“小肥羊”作为字号主张享有在先民事权利缺乏法律依据，本院不予支持。另一方面，依据现有证据，尽管在客观上西安小肥羊烤肉馆在其经营活动中实际使用“小肥羊”的日期早于内蒙古小肥羊公司，但是，鉴于西安小肥羊烤肉馆实际使用“小肥羊”的行为不符合法律、法规的规定，不应受到法律保护，且内蒙古小肥羊公司依法注册登记的日期亦早于西安小肥羊烤肉馆注册登记的日期；另外，西安小肥羊烤肉馆获得荣誉称号的事实发生于2002年10月以后，不能以此证明西安小肥羊烤肉馆在内蒙古小肥羊公司申请注册被异议商标之前就已经具有知名度。因此，不能认定内蒙古小肥羊公司具有将他人企业名称中的字号作为商标申请的主观恶意。西安小肥羊烤肉馆关于内蒙古小肥羊公司注册被异议商标系恶意抢注的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、商标评审委员会评判被异议商标是否应予注册的法律依据与商标局对其他申请注册商标进行的审查是否采用了不同标准
依照商标法的规定，商标局主管全国商标注册和管理的工作，商标评审委员会则负责处理商标争议事宜。虽然商标局和商标评审委员会的职能不同，但是两机关在处理有关商标案件时均适用商标法、商标法实施条例以及相关法规的规定，因此，在对相同问题的处理上两机关采用的标准和得出的结论应当是一致的。
结合本案事实，西安小肥羊烤肉馆申请“小肥羊及图”商标的时间为2000年10月23日，故对该申请的审查应当依据1993年修改的商标法及其实施条例的相关规定。1993年修改的商标法第二十一条明确规定，对驳回申请的商标，申请人不服的，可以在收到通知十五天内申请复审，由商标评审委员会作出终局决定。2001年4月5日，商标局依据1993年修改的商标法发出要求西安小肥羊烤肉馆删除“小肥羊”文字的商标注册申请审查意见书，如果西安小肥羊烤肉馆认为商标局的审查结论有错误，可以不同意商标局的审查意见，坚持其申请。即使商标局驳回了注册申请，仍然可以依照商标法的有关规定以申请复审的方式寻求救济。但西安小肥羊烤肉馆自己放弃了对“小肥羊”文字的申请，其自然不能仅以申请行为本身主张享有在先权利。此外，上述审查意见通知书只是商标局的初步审查意见，不是一个驳回申请的具体行政行为，无须在该通知书中告知如驳回申请后可以采取的救济途径。何况，1993年修改的商标法对驳回申请后，申请人可以采取的救济途径已经给予了明确的规定，因此，西安小肥羊烤肉馆在起诉中称“商标局发出的审查意见通知书未尽法定的告知义务”缺乏事实与法律依据，本院不予支持。由于对商标是否予以核准注册采用的是个案审查原则，故商标局发出上述审查意见通知书以及由此产生的法律后果对本案的审理没有必然影响。
内蒙古小肥羊公司成立后，由于其经营业绩不断上升，“小肥羊”在消费者群体中已经形成了一种特定的市场含义，使得“小肥羊”与内蒙古小肥羊公司所提供的餐饮服务紧密地联系起来，其显著性日益增强。另一方面，内蒙古小肥羊公司注册被异议商标并未违反商标法的有关规定，故商标评审委员会裁定核准被异议商标予以注册并无不当。西安小肥羊烤肉馆关于商标局和商标评审委员会在审查中审查标准不统一的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于涉及商标法第十一条的异议理由
行政诉讼法第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。鉴于西安小肥羊烤肉馆在异议复审请求中未涉及被异议商标不符合商标法第十一条规定的内容，且在本案庭审过程中也陈述其在复审程序中并未提出以“小肥羊”为餐饮行业的通用名称为由要求对被异议商标不予核准注册，故该理由并非商标评审委员会作出〔2004〕第X号裁定所审理的范围，本院不予以审理。
综上，西安小肥羊烤肉馆针对〔2004〕第X号裁定所提异议均不能成立，商标评审委员会作出〔2004〕第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会〔2004〕第X号《关于第x号“小肥羊x及图”商标异议复审裁定书》。
案件受理费1000元，由原告西安小肥羊烤肉馆负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费1000元（本院交纳上诉费的开户行：工商银行北京分行黄某支行，户名：北京市第一中级人民法院，帐号：x－48），上诉于北京市高级人民法院。
审判长仪军
代理审判员赵明
人民陪审员李广峰
二ＯＯ五年十二月二十日
书记员佟姝
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