上诉人（原审原告）四川华蜀动物药业有限公司,住所地四川省隆昌县X镇X组。
法定代表人肖某某，董事长。
委托代理人李国斌，四川泰维律师事务所律师。
委托代理人寇洪涛，北京海拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人何某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人臧某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
被上诉人（原审第三人）重庆正通动物药业有限公司，住所地重庆市荣昌县X路X号。
法定代表人胡某某，董事长。
委托代理人周某秋，重庆川渝律师事务所律师。
委托代理人周某，女，汉族，X年X月X日出生，重庆正通动物药业有限公司职员，住（略）。
上诉人四川省华蜀动物药业有限公司（简称华蜀公司）因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院2005年12月8日作出的（2005）一中行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2006年2月21日受理后，依法组成合议庭，于2006年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人华蜀公司的委托代理人李国斌，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人何某、臧某某，重庆正通动物药业有限公司（简称正通公司）的委托代理人周某秋、周某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，华蜀公司于2002年9月12日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出商标“头包西灵x”（简称争议商标）的注册申请，之后，该商标被商标局核准注册，商标专用权人为华蜀公司，商标注册号为x，核定使用商品为第5类的兽医用制剂、兽医用药、兽医用生物制剂等。
2004年3月31日，正通公司以争议商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条、第十一条第一款第（一）项、第十五条及第三十一条为由，向商标评审委员会提起撤销争议商标的申请。
2005年3月4日，商标评审委员会针对正通公司就华蜀公司申请的争议商标提出的商标争议，依据商标法第十五条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，作出商评字[2005]第X号《关于第x号“头包西灵x”商标争议裁定书》（简称[2005]第X号裁定），裁定将华蜀公司在第5类兽医用药等项目上注册的争议商标予以撤销。
华蜀公司不服该裁定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，争议商标是否系正通公司的未注册商标、华蜀公司与正通公司之间是否构成委托代理关系及是否未经授权擅自注册了正通公司的商标为本案的争议焦点。根据本案已经查明的事实，“头孢西林”作为商品名称是由正通公司单独向国家有关主管机关提出申请并获得审批，故应认定“头孢西林”为正通公司单方在先取得的商品名称。正通公司在申请该商品名称的过程中，将“头孢西林”使用在了标签式样中的显著位置，并使用了特殊的字体与字号。在该商品名称获得审批后、正通公司与华蜀公司合作的过程中及双方解除合作关系后，“头孢西林”的字样均被突出使用在产品的包装上，其字体、字形和字号与产品包装中的其他文字存在明显的差别，具有较强的识别性。鉴于“头孢西林”始终被以突出的字形和字体使用在产品标签或包装的显著位置，客观上起到了商标所具有的昭示商品来源的引导作用，且该商品名称又为正通公司所首先取得，故“头孢西林”应当被视为正通公司实际使用的未注册商标。争议商标“头包西灵x”中的显著部分为文字“头包西灵”，其与正通公司的商品名称“头孢西林”的文字组成和读音近似，且均为无含义词，故对于商标评审委员会作出的两组文字已构成近似的认定予以支持。
本案中，根据华蜀公司与正通公司签订的《关于专销“头孢西林”产品的协议书》（简称《专销协议书》）和此后双方为终止合作关系签订的《终止协议》，双方形成了销售代理的法律关系，在该法律关系中，作为生产商和被代理人的正通公司通过授权使作为销售商的华蜀公司取得了代理人的地位。
关于华蜀公司提出的应当以《中华人民共和国民法通则》（简称民法通则）第六十三条为依据来确定商标法第十五条中“代理”的法律含义，销售代理不属于商标法第十五条所规定的代理关系的范围内的主张。一审法院认为包括《中华人民共和国合同法》（简称合同法）在内的我国现行法律对代理概念的理解已经不再拘泥于民法通则第六十三条的规定。而销售代理作为一种由代理人占有生产商的产品，以自己的名义或者生产商的名义将生产商所有的产品销售给正通公司的法律活动，其出现是市场经济发展的必然结果，对商标法第十五条中的代理作出包含销售代理的广义理解既符合商业活动的惯例，也符合商标法维护诚实信用的市场秩序的立法本意。
《专销协议书》是在华蜀公司与正通公司明确双方存在的销售代理关系的前提下，对合作期间各自权利义务的约定。华蜀公司以自己的名义从事销售活动并自行承担一定的风险，并按照约定支付一定费用的行为是对销售代理合同的正常履行。华蜀公司主张与正通公司形成承揽合同关系缺乏相关的事实与法律依据。
《专销协议书》第十三条中所约定的“若‘头孢西林’出现被注册或其他知识产权问题由华蜀公司负责”的内容，属于双方对于因合同之外第三方的行为产生的争议而约定的具体解决方式的条款，并非是对申请及注册争议商标的权利作出的约定。因此，商标评审委员会关于不能认定争议商标的注册系依双方协议约定的结论正确。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定判决：维持[2005]第X号裁定。
华蜀公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、华蜀公司与正通公司不存在代理人与被代理人的关系。在《专销协议书》中，并没有华蜀公司代理正通公司销售“头孢西林”产品的意思表示，华蜀公司是以自己的名义销售商品，华蜀公司销售产品的风险与收益和正通公司无关，华蜀公司并非正通公司的销售代理人。二、一审判决将“头孢西林”认定为正通公司的未注册商标违背事实和法律的规定。涉案产品包装上“头孢西林”为商品名称，该商品上作为商标的是“华蜀”或者“安逸”，并无使用未注册商标的事实。此外，即使“头孢西林”可以视为未注册商标，也应当将其视为华蜀公司的未注册商标。三、一审判决适用法律错误。代理人与被代理人的认定，应当以民法通则第六十三条为依据，一审法院将华蜀公司认定为正通公司的代理人无法律依据。正通公司是按照华蜀公司的要求完成工作，依据合同法第二百五十一条规定，华蜀公司与正通公司之间应认定为承揽合同关系。请求二审法院依法撤销一审判决和商标评审委员会[2005]第X号裁定。
商标评审委员会、正通公司服从一审判决。
经审理查明，2002年9月12日，华蜀公司向商标局提出争议商标“头包西灵x”的注册申请，该商标于2004年2月7日被商标局核准注册，商标专用权人为华蜀公司，商标注册号为x，核定使用商品为第5类的兽医用制剂、兽医用药、兽医用生物制剂等，专用期限为2004年2月7日至2014年2月6日。
2004年3月31日，正通公司以争议商标的注册违反了商标法第十条、第十一条第一款第（一）项、第十五条及第三十一条为由，向商标评审委员会提起撤销争议商标的申请。
2005年3月4日，商标评审委员会针对正通公司提出的商标争议，依据商标法第十五条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，作出商评字[2005]第X号裁定，裁定将华蜀公司在第5类兽医用药等项目上注册的争议商标予以撤销。
另查明，2002年4月30日，正通公司向重庆市农业局提出“注射用复方青霉素钾（Ｉ型）”的兽药产品申请，申请表中显示的商品名称为“头孢西林粉针”，制造商为正通公司，准产证号为渝兽药生证字第X号。在申请表中所附的标签式样中，商品名称“头孢西林”使用了特殊字体和字号并处于标签中的显著位置。
2002年5月28日，重庆市农业局以重兽药审批字（2002）第X号审批证书批准正通公司生产销售通用名称为“注射用复方青霉素钾（Ｉ型）”、商品名称为“头孢西林粉针”的兽药产品，兽药产品批准文号为渝兽药字（2002）x，批准文号有效期至2005年5月28日。
2002年7月27日，正通公司作为甲方与作为乙方的华蜀公司签订了《专销协议书》，该协议主要内容有：一、正通公司将“头孢西林”粉针产品授权华蜀公司在全国区域内专销，正通公司不得销售该产品，华蜀公司不得生产该产品，否则视为违约。二、包装由华蜀公司设计，正通公司印制，包装上使用华蜀公司的“华蜀”商标，以华蜀公司合作开发、正通公司生产的形式印制，由正通公司组织生产产品。三、华蜀公司负责专销片区宣传策划，产品定价，承担销售费、宣传费、运输费等全部费用。四、华蜀公司预付正通公司包装费3万元。五、正通公司向华蜀公司提供产品的规格及价格：3克/支×120支/件，价格108元/件，华蜀公司销售累积3000件-5000件，价格106.80元。……七、出现产品质量问题由正通公司负责退货和承担损失，华蜀公司对外包装说明负责。八、华蜀公司要货须提前通知正通公司，一律先付款在正通公司提货。……十、协议期满或提前结束协议，正通公司继续生产销售该产品，取消华蜀公司的专销权，但不得继续使用“华蜀”商标。十一、正通公司在生产过程中和华蜀公司在专销过程中发生的税收及债权债务均由各自解决。……十三、若出现“头孢西林”被注册或其他知识产权问题，由华蜀公司负责，由正通公司负责重新申请更换商品名称。
庭审中，双方认可该协议签订后除对第五条中约定的价格进行了变动并实际履行外，双方均按约履行了该协议。
在双方合作期间生产的产品包装上，“头孢西林”四字被以特殊字体使用在显著位置,且字号明显大于其他文字。在该产品包装上标明:四川省隆昌华蜀动物药业有限公司开发,重庆正通动物药业有限公司制造。产品包装上使用了注册商标“华蜀”，产品介绍的首句为“本品是华蜀公司2002倾力奉献，……”等。该兽药外包装上还有“华蜀精心奉献兽医首选”、“您放心的选择华蜀兽药”等宣传词。
2004年1月7日，正通公司作为甲方，华蜀公司作为乙方签订了关于终止头孢西林等三个品种九个规格产品合作的《终止协议》，约定正通公司自2004年1月7日起不得再生产印有“华蜀”标识的原图案的以上品种，华蜀公司也不得生产加工印有正通公司生产及其批文标示等的以上产品。
在双方解除合作关系后，正通公司继续生产头孢西林粉针产品，在产品包装上头孢西林仍然被以特殊字体和字号使用在显著位置，产品上使用的注册商标为“安逸”。
各方当事人对上述查明的事实均无异议。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、“头孢西林”商品名称是否经使用而具有商标标识的功能；二、正通公司与华蜀公司在合作期间是否形成代理人与被代理人的法律关系。
商标是区分商品或者服务来源的商业标识，实践中文字、图形、字母、数字、三维图形等可视性标志，只要能够起到将自然人、法人或者其他组织的商品或者服务与他人的商品或者服务区别开来的作用，就可以被作为商标注册和使用。商品名称与通用名称的功能不同，它是与某种具体产品联系在一起并以特定产品为指向对象，故一审法院关于在实践中商品名称能够起到商标所具有的标识商品来源的作用的认定正确。
2002年4月20日正通公司向国家有关主管机关提交的兽药产品申请表中将“头孢西林”作为商品名称，并在申报材料“产品标签式样”中用特殊字体与字号将“头孢西林”使用在了显著位置。因此，一审法院依据现有证据认定“头孢西林”为正通公司单方在先取得的商品名称正确。
在正通公司与华蜀公司签订《专销协议书》后，华蜀公司在其生产的兽药外包装上突出地使用了“头孢西林”的字样，其字体、字形和字号与产品包装中的其他文字存在明显的差别，具有较强的识别性。鉴于“头孢西林”始终以突出的字形和字体使用在产品标签或包装的显著位置，客观上起到了商标所具有的昭示商品来源的引导作用，故“头孢西林”应当被视为实际使用的未注册商标。
在2002年5月28日该兽药获得生产许可证后，同年7月27日正通公司与华蜀公司签订了《专销协议书》。根据双方在该协议中的约定及实际履行的情况，该兽药由正通公司按许可的规格生产，采用华蜀公司设计并支付费用的包装，华蜀公司按约先向正通公司付款后取得成品兽药，再由华蜀公司对外销售。在对外销售兽药的外包装上除明显地标注有商品名称“头孢西林”外，同时还标注有“华蜀”商标、华蜀公司开发、正通公司制造，以及“华蜀精心奉献兽医首选”、“华蜀公司倾力奉献”等宣传词。此外，结合销售市场全部由华蜀公司负责宣传策划，自行确定兽药销售价格及承担销售、宣传费用的情况，以及正通公司并无其在取得该兽药生产许可证后至与华蜀公司合作之前自己以“头孢西林”商品名称销售兽药的证据，故应认定“头孢西林”商品名称在客观上起到的商标所具有的昭示商品来源的功能系华蜀公司的突出宣传、销售等使用行为的结果。由于该商品名称的实际使用者为华蜀公司，故“头孢西林”应当被视为华蜀公司的未注册商标。一审法院关于“头孢西林”商品名称为正通公司首先取得，正通公司与华蜀公司合作过程中及双方解除合作关系后“头孢西林”字样均被突出使用在包装上，故“头孢西林”应当被视为正通公司实际使用的未注册商标的认定与事实不符，本院予以纠正。
正通公司虽然在先取得“头孢西林”商品名称，但因其取得后至华蜀公司申请商标前并未在对外销售中使用，故其仅在申请兽药生产许可证时取得的名称不属于知名商品所特有的名称。虽然争议商标“头包西灵x”中的显著部分为文字“头包西灵”，与正通公司的商品名称“头孢西林”的文字组成和读音近似，且均为无含义词，两组文字近似。但华蜀公司通过自己使用“头孢西林”商品名称，使该商品名称商标化，其申请“头包西灵x”商标的行为不违反法律法规的规定。
关于华蜀公司与正通公司之间是否构成商标法第十五条所规定的代理关系。商标法第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的不予注册并禁止使用。该条款中的代理人即为商标代理人，即指接受商标注册申请人或者商标注册人的委托，在委托权限范围内，代理其委托人办理商标注册申请、请求查处侵权案件或者办理其他商标事宜的人。代表人即为商标代表人，即指代表本企业办理商标注册和从事其他商标事宜的人。本案华蜀公司与正通公司基于《专销协议书》而形成的是生产销售合作关系，一审认定二者形成代理人与被代理的关系显系错误。华蜀公司通过自己使用“头孢西林”商品名称，并使该商品名称商标化，其申请“头包西灵x”商标的行为不属于商标法第十五条规定的情形，因此，商标评审委员会及一审判决关于华蜀公司申请“头包西灵x”商标的行为违反商标法第十五条规定的认定错误。本院予以纠正。合同法第二百五十一条规定的承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在《专销协议书》中，双方明确约定产品的规格由正通公司提供，华蜀公司按需向正通公司要货，协议的签订和履行中并无华蜀公司向正通公司提出定作要求及支付定作报酬的事实。华蜀公司主张与正通公司形成承揽合同关系缺乏相关的事实依据，本院对此不予支持。
综上，华蜀公司关于其申请争议商标的行为并不违反商标法第十五条规定的上诉理由成立，其关于撤销商标评审委员会作出的〔2005〕第X号裁定和一审判决之上诉请求应予支持。商标评审委员会作出的〔2005〕第X号裁定和一审判决认定事实和适用法律均有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第X号行政判决。
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2005]第X号《关于第x号“头包西灵x”商标争议裁定书》。
本案一审案件受理费1000元，二审案件受理费1000元，共计2000元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员魏湘玲
代理审判员李燕蓉
二ＯＯ六年四月日
书记员迟雅娜
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