原告上海宇琛扑克实业有限公司，住所地上海市嘉定区X镇X路X号。
法定代表人姚某某，董事长。
委托代理人盛东生，北京市明诚律师事务所律师。
委托代理人纪晓星，北京市明诚律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人吴某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人徐某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人浙江宾王扑克有限公司，住所地浙江省义乌市荷叶塘开发区。
法定代表人楼某某，董事长。
委托代理人何恒锋，浙江义元律师事务所律师。
原告上海宇琛扑克实业有限公司（以下简称宇琛公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2006年1月4日作出的商评字（2006）第X号关于第x号“万花筒”商标争议裁定（以下简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2006年3月21日受理本案后，依法组成合议庭，并通知浙江宾王扑克有限公司（以下简称宾王公司）作为第三人参加诉讼，于2006年5月24日公开开庭进行了审理。原告宇琛公司的委托代理人盛东生、纪晓星，被告商标评审委员会的委托代理人吴某某、徐某，第三人宾王公司的委托代理人何恒锋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
第X号裁定系商标评审委员会针对宇琛公司就宾王公司享有专用权的第x号“万花筒”商标（以下简称争议商标）提出的撤销注册申请作出的。其裁定中认定：宇琛公司的证据在证明其“万花筒”标识为驰名商标的事实上，缺乏证据所应具有的关联性以及印证力，其“万花筒”标识不符合驰名商标的构成。其外观设计专利中虽含有“万花筒”字样，但该文字的含义并不在外观设计专利权的保护范围之内，争议商标字体与外观设计专利中的“万花筒”字体有着明显的区别，故争议商标未侵犯其外观设计专利权。同时宇琛公司所提交的证据没能证明其“万花筒”属于知名商品特有名称。没有证据证明宾王公司注册“万花筒”商标属于在明知或应知宇琛公司已有权利状况下的恶意注册。据此，依据商标法第十三条、第三十一条、第四十一条第二款和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定，维持第x号“万花筒”注册商标。
原告宇琛公司不服第X号裁定，起诉称：一、我公司无法获得其外观设计专利的彩色图片原件，原件在国家知识产权局，在此情况下我公司已提供了外观设计专利文档复印件，以及包装样品，而商标评审委员会却作出不利于我公司的认定，所裁不公。二、我公司“万花筒”扑克名称及其包装、装潢属于我公司已有的知名商品特有的名称及其包装、装潢，宾王公司的“万花筒”扑克与我公司的“万花筒”扑克，在商品名称及包装、装潢上均已构成近似，按照国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第一款规定，应认定我公司的“万花筒”扑克为知名商品，宾王公司的行为属于不正当竞争行为。三、宾王公司的“万花筒”商标与我公司带有“万花筒”字样的外观设计专利相比足以构成近似，宾王公司的商标侵犯了我公司在先专利权。四、我公司在申请中并未请求确认宾王公司注册的争议商标也侵犯了我公司的驰名商标，是被告违背请求原则，主动对此予以评判。综上，请求法院判令撤销商标评审委员会第X号裁定，并重新作出裁定。
被告商标评审委员会的答辩重申了商评字第X号裁定中的理由，并认为：一、虽然宇琛公司享有专利权的外观设计中含有“万花筒”文字，但文字的含义不属于该专利权的保护范围，争议商标字体与外观设计专利中的字体有明显区别，因此争议商标未构成对宇琛公司外观设计专利权的侵犯。二、根据本案现有的证据不能证明宾王公司是在明知或者应知宇琛公司商标的情况下申请注册争议商标，即不能认定宾王公司注册争议商标时主观存在恶意。三、宇琛公司在申请撤销争议商标期间，没有请求确认争议商标也侵犯了宇琛公司“万花筒”扑克知名商品特有的包装、装潢，该项内容超出了我委的裁定范围。综上，我委请求维持第X号裁定。
第三人宾王公司同意商评字第X号裁定，并表示，宇琛公司提供的证据均不能证明宇琛公司对“万花筒”文字享有任何在先权益，我公司有权注册争议商标，请求法院维持商标评审委员会第X号裁定。
经审理查明：
争议商标的标识为“万花筒”文字商标，申请日为1999年6月25日，由宾王公司的前身义乌市宾王扑克有限公司申请注册，2000年9月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用的商品为扑克牌等，2004年7月1日经核准争议商标注册人名义变更为宾王公司。
2001年6月7日，宇琛公司就宾王公司第x号“万花筒”注册商标向商标评审委员会提起撤销申请，理由：宇琛公司是中国最大的扑克牌生产商，1998年7月8日已向国家知识产权局申请了含有“万花筒”文字的外观设计，争议商标是宾王公司恶意复制和抢注的，此前宇琛公司自己已使用“万花筒”商标一年多，产品已有一定的知名度，在上海地区家喻户晓。宾王公司的上述行为侵犯了宇琛公司所拥有的在先权益。为此宇琛公司提交了相关证据。
宇琛公司的外观设计专利证书、及其外观设计图或照片与简要说明显示：专利申请日为1998年7月8日，专利号为x.0，名称为扑克包装盒（3），专利权人为宇琛公司，授权公告日为1999年3月18日，外观设计图为含有“姚某精品扑克”、“x”、“万花筒”文字及花卉图案等内容的六面体，其中俯视图上显示有“No：989”字样，宇琛公司对该专利要求保护颜色。比对外观设计图片与争议商标标识，“万花筒”三字的字体不同，且前者“万”字为简体字，后者“万”字为繁体字，前者设计突出“花”字，后者不突出。
宇琛公司为证明其“万花筒”扑克在争议商标注册之前就已投放市场，在相关领域有一定的知名度，属于知名商品，向商标评审委员会提交了1、宇琛公司的“万花筒”扑克包装实物。2、上海三维应用摄影技术研究所2003年9月16日出具的《设计说明》。3、宾王公司的“万花筒”包装实物。4、宇琛公司的扑克产品销量汇总表及销售票据和单据。5、潮阳市西利百货贸易有限公司2003年11月4日出具的《证明》等证据。
1、商标评审委员会当庭出示了宇琛公司提交的宇琛公司的包装实物原件。该实物原件显示，包装设计与其涉案的外观设计专利相同，但实物上没有标注该扑克的出品时间。2、上海三维应用摄影技术研究所证明：宇琛公司的“万花筒”包装盒文字及图案是其于1998年初设计完成的。商标评审委员会、宾王公司均表示上述证据缺乏与宇琛公司待证事实的关联性。3、宾王公司的包装使用的是争议商标的“万花筒”标识，但“花”字做了突出使用。4、宇琛公司的扑克产品销售票据和单据中包括了宇琛公司不同种类货号在内的扑克产品销量，其产品货号包括990、989、983、988、975、9788、972、888、985、98等等。宇琛公司表示，其自1998年10月至1999年7月（宾王公司申请注册争议商标之前）总计销售扑克牌达16.621万副，涉及涉案专利及包装的货号为989和990。但宇琛公司在给商标评审委员会的销量汇总表下方注明：“因为姚某‘万花筒’扑克的货号是‘990’。因此，在审核下列证据材料时，请查阅标明‘990’货号的扑克牌销量即可。”商标评审委员会表示，宇琛公司在申请撤销争议商标期间，并未主张X号货品，其只主张了X号货品，且上述证据并不显示X号货品包装指向的是其外观设计专利所示的含有“万花筒”字样的包装，看不出两证据在此方面存在关联。宇琛公司承认其当时未主张过X号货品。宾王公司表示宇琛公司的票据属于复印件，不具有证据的真实性，但同时承认其在商标评审委员会审查期间并未对该证据的真实性提出过质疑，商标评审委员会表示其据此也确定了上述证据的真实性。5、潮阳市西利百货贸易有限公司证明：“我公司1998年10月与1999年7月期间，从上海宇琛扑克实业有限公司购入的姚某‘万花筒’扑克主要销往全国各地的小商品市场，其中绝大部分销往义乌市场。”商标评审委员会表示，该证人与宇琛公司存在经营上的利害关系，其证言不能作为证据使用。
宇琛公司向商标评审委员会提交的请求撤销争议商标的《申请》、《意见陈述》及《补充陈述》中没有显示存在“请求确认宾王公司注册争议商标也侵犯了宇琛公司已有的‘万花筒’知名商品特有的包装、装潢”这一意思表示。但其请求适用反不正当竞争法第五条第（二）项关于保护知名商品特有的名称及包装、装潢的法律，宇琛公司对该事实予以认可。
另经查明，宇琛公司对商标评审委员会认定的上述事实以外的其他事实不持异议。但坚持认为宾王公司的“万花筒”扑克的名称及包装、装潢与其产品名称及包装、装潢构成混淆，存在不正当竞争行为，争议商标属于宾王公司明知宇琛公司已有权利情况下的恶意注册。
上述事实有被告提交的争议商标的《商标档案》、宇琛公司的外观设计专利证书、及其外观设计图或照片与简要说明、宇琛公司的“万花筒”扑克包装实物、上海三维应用摄影技术研究所的《设计说明》、宾王公司的“万花筒”包装实物、宇琛公司的扑克产品销量汇总表及销售票据和单据、潮阳市西利百货贸易有限公司的《证明》、宇琛公司的《申请》、《意见陈述》及《补充陈述》、第X号裁定书，以及三方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案争议的焦点是一、宇琛公司在争议商标行政审查期间是否提出了“万花筒”扑克包装也是其知名商品特有的包装、装潢的主张；二、“万花筒”是否属于宇琛公司在争议商标注册之前已有的知名商品特有名称；三、宾王公司的争议商标是否侵犯了宇琛公司在先的外观设计专利权；四、宾王公司注册争议商标是否存在主观恶意。
一、宇琛公司在争议商标行政审查期间是否提出了“万花筒”扑克包装也是其知名商品特有的包装、装潢的主张。
就本案而言证明该事实的证据限于宇琛公司向商标评审委员会提交的请求撤销争议商标的《申请》、《意见陈述》及《补充陈述》等书证，上述证据中未显示宇琛公司曾提起过上述主张。因宇琛公司对其主张知名商品特有名称一节不持异议，其虽在《申请》中请求商标评审委员会适用反不正当竞争法第五条第二款关于保护知名商品特有名称及包装、装潢的条款，但常理上只能理解为是宇琛公司为自己主张“特有名称”之需所引用的法律依据。作为请求人宇琛公司理应知晓明确主张的必要性，故此本院对其上述主张不予采信，商标评审委员会的抗辩成立，本院认定宇琛公司的上述主张超出了商品评审委员会的裁定范围，同样也不属于本案的审理范围。
二、“万花筒”是否属于宇琛公司在争议商标注册之前已有的知名商品特有名称。
由于宾王公司申请注册争议商标的时间是1999年6月25日，宇琛公司欲证明其在先已有“万花筒”知名商品特有名称，应提交能够证明该时间之前存在上述事实的证据。宇琛公司提交的上海三维应用摄影技术研究所的《设计说明》、宇琛公司的扑克产品销量汇总表及销售票据和单据、潮阳市西利百货贸易有限公司的《证明》等，印证时间均在争议商标申请注册之前，但《设计说明》及《证明》均属于证人证言，也即证人陈述，虽证人证明自己于1998年初为宇琛公司设计了“万花筒”包装，但缺少具体的设计图样或文稿等关联证据印证证言的真实性。同时，虽证人证明自己于1998年10月与1999年7月期间销售过宇琛公司的“万花筒”扑克，并附有销售多种货号扑克的票据，但从该票据中看不出与本案的涉及的“万花筒”扑克的关联性。宇琛公司应进一步提交相关证据予以证明，且这些相关证据对宇琛公司而言是容易提取的，故此本院认定宇琛公司未能穷尽举证义务。同理，宇琛公司的扑克产品销量汇总表及销售票据和单据在于证明宇琛公司的生产销售状况，但不能直接证明其“万花筒”扑克的产销量及“万花筒”作为特有名称的使用状况，结合宇琛公司提交的实物证据及其外观设计专利，因实物证据未标注出品时间，X号和X号货品是否对应的就是争议商标注册之前的“万花筒”扑克仍不能予以确定。另外，宇琛公司同时主张两种货号的货品均对应于一种如外观设计专利样的带有“万花筒”品名的包装，致使其货号与特定品名的包装之间不能形成唯一对应关系，他人有理由认为货号与使用何种品名的包装无关，从而导致宇琛公司欲证明其在争议商标申请注册前已将“万花筒”扑克大量投放市场这一待证事实无法得以确认。
综上，宇琛公司在证明其“万花筒”扑克在相关领域具有一定知名度，属于知名商品方面缺乏充分证据佐证，对此本院不予采信，其主张“万花筒”为其知名商品特有名称一节事实不能成立。
三、宾王公司的争议商标是否侵犯了宇琛公司在先的外观设计专利权。
宇琛公司的外观设计专利系含有“姚某精品扑克”、“x”、“万花筒”文字及花卉图案等内容的六面体，并由此构成了该专利予以保护的完整设计方案。宇琛公司对其整体设计方案享有专利权，且不给予分开保护，尽管争议商标与上述外观设计专利中的“万花筒”文字部分已构成近似，但不能由此导出争议商标已与该外观设计专利构成近似，故此，宾王公司的争议商标没有侵犯宇琛公司在先的外观设计专利权。
四、宾王公司注册争议商标是否存在主观恶意。
商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。就本案而言，判断注册人的主观恶意构成需同时具备损害他人在先取得的合法权利，以及明知冲突发生而故意为之的事实构成。没有证据显示宾王公司申请注册争议商标时存在上述事实构成，因此宇琛公司指控宾王公司存在主观恶意的事实不能成立。
综上所述，商标评审委员会作出的维持第x号“万花筒”注册商标的裁定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2006）第X号关于第x号“万花筒”商标争议裁定。
案件受理费一千元，由原告上海宇琛扑克实业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一千元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长刘海旗
审判员任进
代理审判员周云川
二○○六年六月八日
书记员高颖
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