原告篮球市场股份有限公司（x,INC.），住所地美利坚合众国加利福尼亚州，x,x,101事业路X号（x,x,x,x,x）。
法定代表人汤姆•奥里尔丹，首席执行官。
委托代理人李静冰，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人徐洁，北京市正见永申律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人王某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原告篮球市场股份有限公司（简称篮球公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2007〕第X号关于第x号“AND1及图”驳回复审决定书（简称商评字〔2007〕第X号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2008年2月25日受理本案后，依法组成合议庭，于2008年3月27日公开开庭进行了审理。原告篮球公司的委托代理人李静冰、徐洁；被告商标评审委员会的委托代理人王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2007年7月25日，被告商标评审委员会针对篮球公司就其申请注册的第x号“AND1及图”商标（简称申请商标）的驳回复审请求，依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款之规定作出商评字〔2007〕第X号决定，认为：
申请商标与引证商标二第x号“AND”商标英文部分同为“AND”单词，申请商标与引证商标三第x号图形商标图形部分在构图设计、人物形态方面基本相同，申请商标若与引证商标二、三共存于市场易导致消费者混淆、误认，申请商标已分别与引证商标二、三构成使用在类似商品上的近似商标。据此决定：申请商标在指定使用的“体育活动准备时穿的运动服；体操短裤；体操鞋”商品上的注册申请予以初步审定，由商标评审委员会移交中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）办理相关事宜；申请商标指定使用在其他商品上的注册申请予以驳回。
原告篮球公司不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、我公司的申请商标“AND1及图”与引证商标二“AND”不属于使用在相同或者类似商品上的近似商标。申请商标是文字与图形组合商标，引证商标二是单纯的文字商标，申请商标文字部分是“AND1”，引证商标二是“AND”，且申请商标的文字部分与图形合为一体，视觉效果与引证二商标完全不同。引证商标二的持有人是意大利x.R.L.公司，我公司与其订立了两标识共存协议，申请商标用于运动类产品，引证商标二用于正装类服饰，两者在产品类型和销售渠道上也存在着的明显差异，不会导致消费者对两商标的混淆、误认。二、申请商标“AND1及图”与引证商标三图形也不属于使用在相同或者类似商品上的近似商标。申请商标是文字与图形组合商标，引证商标三是单纯的图形商标，虽然两商标图形都为篮球运动员运动内容，但动作姿势表达有显著区别，前者为左手运球，后者为右手运球，前者是线条勾勒，后者是实心图形。商评字〔2007〕第X号决定没有从整体上对两商标进行比对，缺乏事实和法律依据。综上，请求撤销商评字〔2007〕第X号决定中关于“申请商标指定使用在其他商品上的注册申请予以驳回”部分，并判令被告核准注册第x号“AND1及图”商标用于包括：服装，T恤衫，长袖运动衫，女背心，马球衫，紧身内衣（服装），运动衫，针织衬衫，茄克（外套），防风茄克，保暖夹克，运动服，田径服，裤子，短裤，运动裤，保暖裤，帽子，帽，防汗服装带，头带（服装），领口，袖口，短统袜，吸汗袜，鞋，篮球鞋，围巾。
被告商标评审委员会辩称：申请商标与引证商标二英文部分同为“AND”单词，申请商标与引证商标三图形部分虽然在细节上有一定差异，但在构图设计、人物形态内容方面基本相同，申请商标若与引证商标二、三共存于同一种类或类似商品上，易使消费者认为前后两者有某种特定联系，从而导致消费者对产品来源的混淆、误认，申请商标与引证商标二、三已分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，商评字〔2007〕第X号决定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。
经审理查明：
原告篮球公司于2002年1月21日申请注册的商标标识是“”组合商标，证号为第x号，申请核定使用商品为第25类，体育活动准备时穿的运动服，体操短裤，体操鞋，服装，T恤衫，长袖运动衫，女背心，马球衫，紧身内衣（服装），运动衫，针织衬衫，茄克（外套），防风茄克，保暖夹克，运动服，田径服，裤子，短裤，运动裤，保暖裤，帽子，帽，防汗服装带，头带（服装），领口，袖口，短统袜，吸汗袜，鞋，篮球鞋，围巾。
商标局用于申请商标审查的引证商标是，引证商标二，标识为“AND”，国际注册日为1993年5月18日，国际注册号为x，注册人为x.R.L.，地址为意大利，注册使用商品为第25类，服饰品；鞋；腰带；背带，专用期限自1993年5月18日至2013年5月18日止，依据《商标国际注册马德里协定有关协定书》注册人申请指定中国为其国际注册商标领土延伸国，1996年6月3日由商标评审委员会给予评审通过。引证商标三，标识为“”，注册证号为x，注册人为福建晋江万泰盛鞋服有限公司，注册使用商品为第25类，婴儿全套衣；雨衣；帽；手套；领带，专用期限自2002年10月21日至2012年10月20日止。
2003年6月25日，商标局向原告发出《商标驳回通知书》，驳回了原告的注册申请。2003年7月11日，原告向被告商标评审委员会提起复审申请。
在本诉讼中，原告为证明其申请商标与上述引证商标均不构成近似；申请商标与引证商标在使用商品的种类、销售渠道与对象方面存在很大差别；申请商标在中国有极强的显著性和广泛的声誉等三项主张，向本院提交18份证据。其中，针对第一项主张，原告提交了其与引证商标二的持有人x.R.L.公司的协议，用以证明双方于2007年11月9日（即商评字〔2007〕第X号决定之后）达成协议，相互承认申请商标与引证商标二在标识以及各自销售的商品方面互不构成近似、混淆。被告认可该证据的真实性，但认为该证据产生于商评字〔2007〕第X号决定之后，无法给予考虑。原告表示，“AND1”本身有特定含义，是篮球运动中常用语，意为“加罚一球”，此含义与引证商标二“AND”完全不同。被告表示并不知晓此含义。针对第二项主张，原告提交了“AND1”产品目录、原告网站中关于“AND1”系列商标产品主要销售渠道资讯、图片，以及相关网络信息公证证据。针对第三项主张原告提交了原告的中国网站信息资料、原告在《NBA时空》（2002年12月）刊出的广告、“2003年AND1跟你单挑篮球挑战赛”活动总结报告、2003年原告赞助“云南白药气雾剂3×3篮球街头争霸赛啦啦队大赛”资料、2003年中国质量诚信企业纪念邮折、网络搜索引擎对“AND1”信息的搜索结果，以及多人模仿注册“ADN1”情况的网络信息。原告表示，商标的知名度应当作为商标注册申请审查中予以考量的因素，被告认可原告这一意见陈述，但认为上述证据均属于原告诉讼期间才提交的证据，原告并未在商标评审期间予以提交，故不应予以考虑。
经本院询问原告迟延举证的因由，原告表示除与x.R.L.公司的协议一证发生于决定之后外，其余证据属于已经存在的证据，但为诉讼搜集所致。
在有关申请商标与引证商标比对结论上，被告认为申请商标的显著性区别特征在于文字与图形的结合，但由于它与引证商标二相比，文字部分相同、含义相近、呼叫相似，因此构成近似。它与引证商标三相比，图形部分题材相同，只是人物运动形态不同，也构成近似。原告表示反对。
在有关申请商标未予核准部分的商品分别与引证商标二、三所指定使用的商品比对方面，被告认为二者均属于《商标注册用商品和服务国际分类表》（简称分类表）中第25类服装、鞋、帽，构成近似。原告承认依分类表二者同属一类，但认为该分类表只可作为参考，不是判断最终是否构成相近似的唯一依据。
上述事实有商评字〔2007〕第X号决定、申请商标与引证商标二、三的《商标档案》、《商标异议复审理由书》、《商标驳回通知书》、《驳回注册商标注册申请复审申请书》，原告在本诉讼中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
鉴于当事人双方均认可“商标的知名度”可以作为影响申请商标与引证商标近似与否这一判断结果的前提之一，本院对此予以确认。但问题的关键是，原告作为“”组合商标的注册申请人虽已知晓这一情况，却未向被告提交任何证据证明其主张，而该主张显然需要加以举证证明，在此，被告反对原告不经商标评审程序直接将此类证据引入诉讼的主张，本院予以支持。同理，原告为证明申请商标与引证商标指定使用的商品不相类似而提交的证据也属于迟延提交的证据，且迟延没有正当理由。对其上述主张，本院均不予评述。
依照《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案的核心事实在于申请商标与引证商标两者相比是否构成在类似商品上使用的近似商标。
一、就申请商标与引证商标所指定使用的商品而言，三者均属于分类表中第25类，服装、鞋、帽，其中商评字〔2007〕第X号决定中申请商标未予核准部分的商品：服装，T恤衫，长袖运动衫，女背心，马球衫，紧身内衣（服装），运动衫，针织衬衫，茄克（外套），防风茄克，保暖夹克，运动服，田径服，裤子，短裤，运动裤，保暖裤，帽子，帽，防汗服装带，头带（服装），领口，袖口，短统袜，吸汗袜，鞋，篮球鞋，围巾分别与引证商标二、三商品构成类似商品，在没有他证佐证二者商品不相类似的情况下，被告在此所作判定并无不当，本院予以支持。
二、就申请商标的含义、呼叫和外观构成而言，原告虽然在本诉讼中指出“AND1”的含义为“加罚一球”，但该主张并不为被告所清楚，且也不属于众所周知的常识，在原告没有他证予以佐证的情况下，仅凭自述本院不予采信。该申请商标由外文加图形加数字组合而成，其显著性区别特征当以文字部分和图形部分为准，将申请商标与引证商标二比对可见，二者在文字部分、含义方面、呼叫情况均有“AND”，将申请商标与引证商标三比对可见，二者在图形题材方面一样，同属于篮球运动，且如前所述，申请商标指定使用的部分商品与引证商标二、三所指定使用的商品相类似，分别构成使用在类似商品上的近似商标。
三、原告与引证商标二的持有人x.R.L.公司的协议，仅证明两方相互承认申请商标与引证商标二在标识以及各自销售的商品方面互不构成近似、混淆，但却不等于能够证明除其以外的一般消费者不会发生混淆情况。故该证据在证明“是否属于类似商品上的近似商标”这一待证事实方面仍属于间接证据，不能用于对这一事实的直接证明。对其主张本院不予支持。
综上所述，被告商标评审委员会作出的商评字〔2007〕第X号决定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2007〕第X号关于第x号“AND1及图”商标驳回复审决定书。
案件受理费人民币一百元，由篮球市场股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，篮球市场股份有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长任进
代理审判员邢军
人民陪审员郝建欣
二○○八年五月五日
书记员朱平
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