上诉人（原审被告）北京菜香根民族园路某楼有限公司，住所地北京市朝阳区X路X号。
法定代表人路某某，总经理。
委托代理人黄艳，泰和泰（北京）律师事务所律师。
委托代理人蒲丽，泰和泰（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广州饮食服务企业集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区X路X号。
法定代表人陈某某，常务副总经理。
委托代理人马翔，北京市天驰律师事务所律师。
委托代理人明星楠，北京市天驰律师事务所律师。
上诉人北京菜香根民族园路某楼有限公司（以下简称菜香根酒楼公司）因与被上诉人广州饮食服务企业集团有限公司（以下简称广州饮食公司）侵犯商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院于2006年12月20日作出的（2006）朝民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
被上诉人广州饮食公司原审诉称：广州饮食公司第42类“餐馆”服务上享有“菜根香”文字注册商标专用权，该公司发现菜香根酒楼公司在其经营的餐馆的户外广告、宣传横幅、店面牌匾、菜单以及订餐卡上使用了和涉案注册商标相近似的“菜香根”文字标识。广州饮食公司认为菜香根酒楼公司的涉案行为侵犯了其对涉案商标享有的商标专用权。故诉至原审法院，请求法院判令菜香根酒楼公司立即停止侵权行为；赔偿广州饮食公司经济损失x元及为诉讼支出的合理费用x元；并在《北京晚报》上刊登声明、消除影响。
上诉人菜香根酒楼公司原审辩称：菜香根酒楼公司使用“菜香根”文字是依法简化其合法注册的企业名称；该公司使用的企业字号“菜香根”与涉案商标在文字的排列、含义及字体上均不相同，所使用的菜系也不同，不会造成消费者的混淆；该公司已成为京城湘菜中的知名品牌，而广州饮食公司在北京没有店面，该公司不存在借助涉案商标的故意。综上，菜香根酒楼公司并未侵犯涉案注册商标专用权，不同意广州饮食公司的诉讼请求。
原审法院查明：1995年10月7日，广州市菜根香素食馆在第42类服务项目“餐馆、快餐馆”上注册了第x号“菜根香”文字商标，有效期至2005年10月6日。2002年11月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让给广州饮食公司。2005年9月14日，广州饮食公司对“菜根香”商标进行了续展，该商标有效期延续至2015年10月6日。
菜香根酒楼公司成立于1998年4月13日，经营范围包括中餐、销售饮料等。自2004年7月起，该餐馆开始在其经营场所所在的建筑物顶部制作安装“菜香根”三个字的霓虹灯广告标识。2006年7月，北京市海淀第二公证处对下述事实进行了公证：菜香根酒楼公司在位于北京市朝阳区X路X号北京菜香根酒楼民族园店门头使用“菜香根酒楼”的牌匾、在外墙上悬挂“菜香根酒楼”五个字的横幅、在订餐卡上使用“菜香根酒楼”文字、在点菜单上使用篆体的“湘楚菜香根”文字加饕餮图形。
原审诉讼中，菜香根酒楼公司称位于北京市朝阳区X路X号的北京菜香根酒楼民族园店内可容纳一、二百人同时就餐，一个月的营业额为20余万元。广州饮食公司对此陈某予以认可。
另查，1990年广东人民出版社出版的《食在广州史话》第200页有一篇介绍菜根香素食馆的文章记载有如下内容：现在的菜根香素食馆开设在中山六路，它原是由佛教名刹六榕寺中的“榕荫园”素食馆部分师傅开设；开业初期，由于创办人是知名居士的关系，不少上层人物和知名人士经常光顾；1956年，广东省举行名菜展览，该馆10款菜被列入中国名菜谱；1985年，市饮食服务公司拨款加建一层，可容300人同时就餐，使之成为广州市较有规模的素食馆。1996年12月广州出版社出版的《广州市志》（卷六）的饮食志篇第708页有菜根香素食馆介绍文字，记载：菜根香素食馆位于中山六路X号，菜根香的名字是来自佛门梵语“心安茅屋稳，性定菜根香”之句；菜根香素食馆创于20世纪30年代；1984年，菜根香素食馆投资百万元重新改造装修，增加空调设备，并增开早茶市。另，广州饮食公司为诉讼支出公证费1500元，律师费x元。
原审法院认为：广州饮食公司是涉案“菜根香”注册商标专用权人，他人未经许可不得在同类服务上使用与该商标相同或近似的商标。涉案注册商标核定使用的服务是“餐馆、快餐馆”，而菜香根酒楼公司也是在餐馆服务中使用“菜香根”文字，属于相同服务。菜香根酒楼公司使用“菜香根”文字的方式系单独或突出的使用，与其注册的企业名称相差较大。此种使用行为已违背了对企业名称简化所遵循的诚实信用原则，构成了商标性使用。将“菜香根”与涉案注册商标相比较，两个词语文字组成相同，只是排列顺序不同，而且两个词语的含义、呼叫也相近，给人的视觉感受也非常近似，容易使相关公众对这两个词语产生混淆，故二者构成近似。综上，菜香根酒楼公司在其经营场所所在建筑物顶部、门头牌匾、外墙横幅及订餐卡上单独突出使用“菜香根”文字的涉案行为，侵犯了广州饮食公司涉案注册商标专用权，其应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，原审法院考虑涉案注册商标使用于素菜馆的历史和知名度、涉案商标使用情况、菜香根酒楼公司经营的涉案餐馆的规模、获利状况等因素酌情确定。同时，对于诉讼支出中的合理部分予以支持。此外，对于菜香根酒楼公司在点菜单上使用的篆体“湘楚菜香根”加饕餮图形，原审法院认为二者差异较大，并不构成近似商标，也不会引起相关公众的混淆和误认，未侵犯涉案注册商标专用权。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第二款之规定，判决：一、北京菜香根民族园路某楼有限公司立即停止涉案的侵犯广州饮食公司“菜根香”注册商标专用权的行为；二、北京菜香根民族园路某楼有限公司于本判决生效之日起一个月内在《北京晚报》上公开刊登声明消除因涉案侵权行为给广州饮食服务企业集团有限公司造成的影响（声明内容须经本院审核，逾期不执行，本院将依法公开本判决书的主要内容，相关费用由北京菜香根民族园路某楼有限公司负担）；三、北京菜香根民族园路某楼有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广州饮食服务企业集团有限公司经济损失五万二千五百元；四、驳回广州饮食服务企业集团有限公司的其他诉讼请求。
上诉人菜香根酒楼公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求法院撤销原判，驳回被上诉人的原审诉讼请求并由被上诉人承担全部诉讼费用。其上诉理由为：1、上诉人的涉案行为是对其企业名称的简化使用，不会引起消费者的误认和混淆，不构成侵权。涉案注册商标“菜根香”并非知名商标，而且已经多年不经营使用，双方当事人所经营的菜系亦存在明显区别。上诉人自己创立和经营的“菜香根酒楼”，并无借助或损害涉案商标权益的主观故意，因此不会产生误认。2、被上诉人的涉案注册商标已多年不使用于经营行为，充分说明二者不会产生消费者的混淆，但原审未认定该重要事实。3、被上诉人的涉案注册商标并不具有显著性和知名度，上诉人使用“菜香根”不构成近似，国家工商行政管理总局商标局批准注册的商标中，包括“都市菜根香”、“新山城菜根香”等多个商标，均与涉案商标不近似；4、由于被上诉人多年未经营，根本不存在经济损失，原审判定上诉人赔偿其经济损失没有依据。
被上诉人广州饮食公司同意原审判决并辩称：“菜根香素食馆”是广州市的老字号，由于广州市统一管理老字号，被上诉人下属的菜根香分店于2004年10月27日暂停营业。被上诉人已于2007年1月与他人签订了涉案商标许可使用协议，并非多年不经营；上诉人使用的标识与涉案商标构成近似，被上诉人对于包含“菜根香”文字的相关商标注册已经提出异议，上诉人的涉案行为构成商标侵权。因此，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
在本案二审审理期间，上诉人菜香根酒楼公司向本院提交了“菜根香”原经营地点的照片，证明其已经停止营业；以及经公证取得的中国商标网载明的存在包含“菜根香”文字的其他商标，证明涉案商标不具有显著性，上诉人使用的标识与其不构成近似。被上诉人广州饮食公司对上诉人提交的照片的真实性不予认可，认为不能表明拍摄时间，但认可“菜根香”已于2004年10月27日暂停营业；对相关公证内容的真实性予以认可，但认为不能证明上诉人的相关主张。
被上诉人广州饮食公司向本院提交了自广州市工商行政管理局查询的档案资料，证明广州饮食公司菜根香分店2003年度经过年检，于2004年10月27日注销，并非上诉人所主张的长期不经营；以及广州饮食公司与广州市回民饭店有限公司于2007年1月1日就涉案注册商标签订的《商标使用许可合同》，证明涉案注册商标的使用情况。上诉人菜香根酒楼公司对上述材料的真实性予以认可，但认为不能证明涉案注册商标的使用情况，且相关合同仅能证明该商标目前的使用情况。
根据双方当事人上述举证、质证意见，本院对双方提交的证据材料认证如下：鉴于上诉人提交的照片无法证明拍摄时间，本院对其证明力不予确认；鉴于双方对公证书、档案查询资料、合同的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认，对其证明事项结合本案具体情况综合判定。
本院经审理查明：2006年9月27日，经北京市西城第二公证处公证，对登录“中国商标网”，在“商标近似查询”栏目查询第42类“菜根香”的相关网页内容进行了保全。查询结果包括“锦绣菜根香”、“菜根香山”、“新山城菜根香”、“都市菜根香”、“府河菜根香”、“美峰菜根香；x”等。
根据2006年12月11日自广州市工商行政管理局取得的《企业注册基本资料》，广州饮食公司菜根香分店于1979年3月23日成立，经营范围包括饮食服务等，其经营地址为广州市越秀区X路X号，于2003年度经过年检，于2004年10月27日注销。菜根香酒楼公司拍摄的照片显示该经营地址为“大参林103分店”药品平价大卖场。
2007年1月1日，广州饮食服务公司与广州市回民饭店有限公司签订《商标使用许可合同》，许可广州市回民饭店有限公司使用涉案注册商标。
在二审审理期间，上诉人菜香根酒楼公司主张其使用的“菜香根”原系湖南省长沙市的地名，但其未就此举证证明。双方当事人对原审法院查明的事实不持异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案双方当事人在二审审理期间争议的焦点问题是被上诉人广州饮食公司的涉案注册商标是否具有显著性，其是否存在多年不使用该商标的事实；上诉人使用的“菜香根”标识是否造成相关消费者的混淆和误认，是否侵犯了涉案注册商标专用权及是否应承担相应法律责任。
首先，关于被上诉人广州饮食公司的涉案注册商标是否具有显著性，其是否存在多年不使用的事实问题。
虽然上诉人菜香根酒楼公司已举证证明存在多个包含“菜根香”文字的商标，但该材料不能证明涉案注册商标不具有显著性，作为已经核准注册的商标，被上诉人广州饮食公司对此所享有的商标专用权应当受到我国法律的保护。根据相关企业查询资料记载的信息，广州饮食公司菜根香分店于2004年10月停业；而被上诉人二审审理期间提交的证据表明，其自2007年1月起许可他人使用涉案注册商标，上述证据均表明被上诉人实际使用了涉案注册商标，但存在暂停使用的情况。上诉人虽主张被上诉人多年不经营，未使用涉案注册商标，但其未就此充分举证证明，本院对此不予支持。
其次，关于上诉人菜香根酒楼公司使用的“菜香根”标识是否造成相关消费者的混淆和误认，是否侵犯了涉案注册商标专用权及是否应承担相应法律责任问题。
上诉人菜香根酒楼公司使用的“菜香根”标识与涉案注册商标“菜根香”相比，二者均使用了“菜”、“根”、“香”三个汉字，仅在排列顺序上存在差别，容易造成相关公众的混淆和误认，二者属于近似商标。虽然上诉人主张其使用的“菜香根”原系湖南省长沙市的地名，并无借助涉案注册商标的故意，但其未就此举证证明，本院对其上述主张不予采纳。上诉人还提出由于被上诉人多年不使用涉案注册商标，相关消费者不存在混淆的可能性的主张，鉴于该主张缺乏事实依据，本院对此不予采纳。因此，上诉人菜香根酒楼公司的涉案行为侵犯了被上诉人广州饮食公司对涉案注册商标所享有的注册商标专用权，其应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。
企业名称应当依法规范使用，虽然从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可以适当简化，但不得与其他企业的注册商标相混淆，因此上诉人主张所使用的标识是对其企业名称的简化，不构成侵权，依据不足，本院不予采纳。原审法院依据相关因素确定的赔偿数额并无不妥，本院予以维持。上诉人关于被上诉人多年未经营，不存在经济损失的主张依据不足，本院不予采纳。
综上，上诉人菜香根酒楼公司所提上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律基本准确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项、第（九）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第二款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费x元，由广州饮食服务企业集团有限公司负担2000元（已交纳），由北京菜香根民族园路某楼有限公司负担8010元（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费x元，由北京菜香根民族园路某楼有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张晓津
代理审判员何暄
代理审判员冯刚
二ОО七年三月二十日
书记员张倩倩
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
