上诉人（原审原告）鳄鱼恤有限公司（x），住所地香港特别行政区九龙长沙湾道X号丽新商业中心X楼（11/F.,x,x,x,x）。
法定代表人林某某，执行董事。
委托代理人于福利，北京市国汇律师事务所律师。
委托代理人牛宝辉，北京市国汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京新世纪服装商贸城市场有限公司，住所地北京市丰台区海户屯内联升鞋店内。
法定代表人薄某某，董事长。
委托代理人袁华之，北京市中孚律师事务所律师。
委托代理人姜小燕，北京市中孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）葛某某，男，汉族，X年X月X日出生，个体工商户，住（略）。
委托代理人李志，北京市京联律师事务所律师。
上诉人鳄鱼恤有限公司（简称鳄鱼恤公司）因侵犯商标专用权及擅自使用他人企业名称、姓名纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第二中级人民法院（简称北京市第二中级人民法院）（2007）二中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2008年4月14日受理本案后,依法组成合议庭,于2008年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人鳄鱼恤公司的委托代理人于福利、牛宝辉,被上诉人北京新世纪服装商贸城市场有限公司（简称新世纪公司）的委托代理袁华之、姜小燕，被上诉人葛某某的委托代理人李志到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院查明：2003年12月18日，鳄鱼恤公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“鳄鱼恤x及图”（见附图）商标，申请类别是第25类“服装”，申请的商品项目包括服装、鞋、帽等。该商标注册申请目前尚未获得核准。
新世纪公司原名“北京中温新经贸有限公司”，于1996年7月25日成立，经营范围包括“承办北京新世纪服装商贸城市场”，2003年6月17日变更为现名。2002年7月10日，北京中温新经贸有限公司与葛某某签订《北京新世纪羊毛衫市场品牌写字间租赁协议书》，葛某某租赁了北京新世纪羊毛衫市场第三层x号摊位。葛某某作为经营者办理了《个体工商户营业执照》，经营场所注明是“北京市丰台区新世纪服装市场X号”。2003年3月21日，在原租赁协议书的基础上，承租方直接变更为冯济龙，但北京市工商行政管理局丰台分局2005年11月14日颁发的《个体工商户营业执照》上登记的经营者仍然是葛某某。2007年3月7日，葛某某与夏海龙就“X号摊位办理转让手续”一事向新世纪公司提交了申请。
2007年2月7日，鳄鱼恤公司的委托代理人经公证在北京新世纪服装商贸城三层X号摊位以200元的价格购买到鳄鱼恤品牌的羊毛衫一件，包装袋、服装及服装吊牌上均有“鳄鱼恤x及图”商标，服装吊牌上标明了鳄鱼恤公司的厂名、厂址、电话，同时取得了一张姓名为“彭明祥”的名片，该名片上印有“鳄鱼恤x及图”商标，并注明“香港鳄鱼恤有限公司”字样。新世纪公司为此代开了“北京市集贸市场专有发票”。
新世纪公司表示，在上述销售行为发生后，该公司已对上述摊位进行了清查，将“鳄鱼恤”品牌商品全部撤店。
鳄鱼恤公司为证明“鳄鱼恤x及图”商标具有知名度，提交了如下类别的证据材料：鳄鱼恤有限公司获得的多项荣誉证书、奖杯；鳄鱼恤（中山）有限公司获得的多项荣誉证书、奖状；鳄鱼恤为杰出品牌、消费者满意品牌的相关证书；媒体报道中对鳄鱼恤公司企业、产品的介绍；鳄鱼恤公司及鳄鱼恤（中山）有限公司对涉案商标实际使用的证据，包括服装展示会的邀请函、宣传标牌、海报等；鳄鱼恤公司所做的广告宣传，内容包括“x及图”、“x鳄鱼恤”、“鳄鱼恤x及图”；鳄鱼恤公司提交的多份特许经营合同，目的是证明其拥有众多的加盟商，其产品经销范围遍布全国；调查公司对鳄鱼恤品牌进行的市场调查报告。
北京市第二中级人民法院认为：自2003年10月起，鳄鱼恤公司虽在其经营过程中开始使用“鳄鱼恤x及图”商标，并对该商标进行了相应的宣传，但依据现有证据，综合考虑相关因素，鳄鱼恤公司主张“鳄鱼恤x及图”商标为驰名商标，证据不足，不予支持。鳄鱼恤公司据此主张新世纪公司和葛某某侵犯其商标权，依据不足，不予支持。
葛某某依据所签订的协议，租赁了北京市丰台区新世纪服装市场X号摊位，并且作为经营者办理了《个体工商户营业执照》，尽管葛某某提出已将该摊位转租他人，但北京市工商行政管理局丰台分局颁发的《个体工商户营业执照》上登记的经营者至今仍为葛某某，因此葛某某应对该摊位的经营行为承担相应责任。
被控侵权商品的销售价格明显低于鳄鱼恤公司商品的市场价格，且葛某某不能提供该商品的合法来源，因此该商品应视为假冒鳄鱼恤公司商标的商品。销售上述假冒鳄鱼恤公司商标、并带有鳄鱼恤公司相应生产经营信息的商品，易使相关消费者误认为该商品系鳄鱼恤公司生产、销售的商品，或该销售者与鳄鱼恤公司存在某种关联关系，该行为属于不正当竞争行为。葛某某作为北京新世纪服装商贸城X号摊位的经营者，应承担停止销售该侵权商品、并赔偿相应损失的法律责任。鳄鱼恤公司主张人民币290万元的赔偿数额及5万元的合理费用过高，不予全额支持。
新世纪公司作为服装市场的承办者，与拥有合法经营资质的具体经营者签订租赁协议，针对该市场内发生的涉案行为，其已经履行了合理的管理职责，且其对发生的侵权行为采取了相应的措施，故鳄鱼恤公司要求新世纪公司对涉案侵权行为承担责任的诉讼主张缺乏法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项之规定，北京市第二中级人民法院判决：一、葛某某立即停止涉案销售行为；二、葛某某赔偿鳄鱼恤公司经济损失人民币二千元及合理诉讼支出人民币三千元；三、驳回鳄鱼恤公司的其他诉讼请求。
鳄鱼恤公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，认定“鳄鱼恤x及图”商标为驰名商标，并判令两被上诉人连带赔偿鳄鱼恤公司经济损失290万元和合理支出5万元。其主要理由是：1、“鳄鱼恤x及图”商标经过五年推广，已经具有极大的驰名度，鳄鱼恤公司在原审中提交的证据直接或间接的指向上述商标，而且鳄鱼恤公司的旧有商标对上述商标驰名度有极大的促进作用，是50年鳄鱼品牌影响力的自然延续，故应当被认定为未注册驰名商标。2、新世纪公司虽未直接损害鳄鱼恤公司的利益，但其出租商铺有盈利性质，与商铺经营者分享利润，因此有审查承租柜台业主经营资格、保证承租者合法经营的义务，而一旦商品出现问题，商场应承担连带责任；而且早在2004年新世纪公司就因销售侵犯鳄鱼恤公司上述商标的行为受到过处理，所以新世纪公司的行为也属于帮助侵权行为，原审判决认定新世纪公司不承担责任是不妥当的。3、新世纪公司早在2004年就因销售侵犯鳄鱼恤公司上述商标的行为受到过处理，葛某某自2005年至今一直销售侵犯鳄鱼恤公司商标权的服装，因此新世纪公司和葛某某侵权恶意明显，侵权后果严重；而且鳄鱼恤公司加盟店的利润一年大约300万元左右；鳄鱼恤公司为本案支出的律师费等费用也没有得到支持，考虑上述情形，原审判决的赔偿数额过低。
新世纪公司和葛某某服从原审判决。
经审理查明：1986年3月30日，鳄鱼恤公司经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，分别取得了“鳄鱼恤”、“x”两项注册商标专用权，核定使用商品均为衬衫、裤子、汗衫及其他衣服。鳄鱼恤公司明确表示，在本案中不主张上述两项注册商标专用权。
2003年11月17日，鳄鱼恤公司向商标局提出“鳄鱼恤x及图”商标注册申请，指定使用商品为第25类服装、鞋、帽等，目前该申请尚未被核准。
2007年2月12日，国家版权局对林某珊（中国香港）于2003年10月8日创作完成、并于2003年10月23日在北京首次发表的《x鳄鱼恤x（黑色字体）及方白底图形》和《x鳄鱼恤x（黑色字体）及方米黄底图形》作品的著作权进行登记，林某珊以作者身份对上述作品享有著作权。林某珊系鳄鱼恤公司董事。
新世纪公司原名“北京中温新经贸有限公司”，于1996年7月25日成立，经营范围包括承办北京新世纪服装商贸城市场；2003年6月17日变更企业名称为现名。2002年7月10日，北京中温新经贸有限公司与葛某某签订《北京新世纪羊毛衫市场品牌写字间租赁协议书》，葛某某租赁了北京新世纪羊毛衫市场第三层x号摊位。葛某某作为经营者办理了《个体工商户营业执照》，经营场所注明是“北京市丰台区新世纪服装市场X号”。2003年3月21日，在原租赁协议书的基础上，承租方直接变更为冯济龙，但北京市工商行政管理局丰台分局2005年11月14日颁发的《个体工商户营业执照》上登记的经营者仍然是葛某某。2007年3月7日，葛某某与夏海龙就“X号摊位办理转让手续”一事向新世纪公司提交申请。
2007年2月7日，鳄鱼恤公司的委托代理人在北京新世纪服装商贸城三层X号摊位以200元的价格购买到鳄鱼恤品牌的羊毛衫一件，包装袋、服装及服装吊牌上均有“鳄鱼恤x及图”商标，服装吊牌上标明了鳄鱼恤公司的厂名、厂址、电话，同时取得了一张姓名为“彭明祥”的名片，该名片上印有“鳄鱼恤x及图”商标，并注明“香港鳄鱼恤有限公司”字样。新世纪公司为此代开了“北京市集贸市场专有发票”。北京市公证处为上述事实出具了公证书。
鳄鱼恤公司为证明“鳄鱼恤x及图”商标具有知名度，提交了如下证据材料：鳄鱼恤有限公司获得的多项荣誉证书、奖杯；鳄鱼恤（中山）有限公司获得的多项荣誉证书、奖状；鳄鱼恤为杰出品牌、消费者满意品牌的相关证书；媒体报道中对鳄鱼恤公司企业、产品的介绍；鳄鱼恤公司及鳄鱼恤（中山）有限公司对“鳄鱼恤x及图”商标实际使用的证据，包括服装展示会的邀请函、宣传标牌、海报等；鳄鱼恤公司所做的广告宣传，内容包括“x及图”、“x鳄鱼恤”、“鳄鱼恤x及图”等标志；鳄鱼恤公司提交的多份特许经营合同，目的是证明鳄鱼恤公司拥有众多的加盟商，其产品经销范围遍布全国；调查公司对鳄鱼恤品牌进行的市场调查报告。
经查，鳄鱼恤公司上述绝大多数加盟合同签订时“鳄鱼恤x及图”商标尚未开始使用，也未作为商标许可给各加盟商。
2003年10月23日，拉科斯特衬衫股份有限公司与鳄鱼恤公司等在本院主持下达成调解协议，鳄鱼恤公司自2006年3月31日之后，停止对本案中的鳄鱼图形商标的任何使用，而拉科斯特衬衫股份有限公司同意鳄鱼恤公司在其商品上按约定方式独占使用新的鳄鱼图形标志。本院据此作出（1998）高知初字第X号民事调解书，该调解书经当事人签收已发生法律效力。
鳄鱼恤公司据此主张应以“鳄鱼恤x及图”作品的首次发表日——2003年10月23日作为该商标首次使用日，但新世纪公司主张鳄鱼恤公司提交的证据只能证明该商标最早使用日应为2004年9月，其依据是鳄鱼恤公司提供的以下证据：2004年第24期《人物周刊》中刊登了对鳄鱼恤公司法定代表人林某某的采访《“鳄鱼”新掌门体坛热心人》，采访中林某某称：“……可能大家都知道，这几年法国鳄鱼和我们香港鳄鱼在打官司，不过现在好了，我们已经达成友好协议，我们将于今年9月起率先启用有现代时尚感的，充分体现人生富贵寓意的金色鳄鱼图案与英文x组成的新商标作为新的鳄鱼恤标志（老商标将同时并列市场至2006年）。”2004年11月10日的《中国文化报》“鳄鱼将时尚进行到底”的文章也称，2004年9月鳄鱼恤公司开始启用金色鳄鱼图案与英文x组成的新商标作为新的鳄鱼恤标志。
鳄鱼恤公司主张，新世纪公司商户自2004年其就持续销售侵犯其商标的商品，2004年曾经进行对新世纪公司进过查处，因此新世纪公司在本案中的被控侵权行为具有明显的故意，构成帮助侵权。
鳄鱼恤公司为进行本案诉讼，支付了公证费1510元、律师代理费2万元，同时支付了交通费以及购买侵权产品的费用。
上述事实有“鳄鱼恤”、“x”商标注册证，“鳄鱼恤x及图”商标注册申请受理通知书，“鳄鱼恤x及图”《著作权登记证书》，新世纪公司与葛某某等签订的《北京新世纪羊毛衫市场品牌写字间租赁协议书》，2007年2月7日鳄鱼恤公司公证购买的北京市公证处（2007）京证经字第X号公证书及其附件，鳄鱼恤公司为证明其“鳄鱼恤x及图”商标的知名度而提交的相应证据材料，本院（1998）高知初字第X号民事调解书，2004年第24期《人物周刊》，2004年11月10日《中国文化报》，鳄鱼恤公司为本案诉讼支出的公证费、律师费等票据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：我国商标法第十三条第一款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，依据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。
鳄鱼恤公司虽主张其“鳄鱼恤x及图”商标在2003年10月23日即开始使用，但仅有证据证明“鳄鱼恤x及图”作品于2003年10月23日首次发表，鳄鱼恤公司的法定代表人在采访中称“鳄鱼恤x及图”商标在2004年9月启用，在新世纪公司和葛某某未持异议、鳄鱼恤公司未提供其他相反证据的情况下，本院认定“鳄鱼恤x及图”商标的首次使用时间是2004年9月。因此，鳄鱼恤公司所提供的2004年9月之前使用、宣传其商标的证据与“鳄鱼恤x及图”商标无关。
关于鳄鱼恤公司使用“鳄鱼恤”、“x”两项注册商标所积累的声誉能否体现在“鳄鱼恤x及图”商标声誉上的问题。鳄鱼恤公司在本案中所提供的证据不能证明“鳄鱼恤x及图”商标的宣传持续时间、程度和地理范围；宣传中将“鳄鱼恤x及图”商标与“鳄鱼恤”、“x”两项注册商标一并宣传使消费者知晓其传承关系的证据也较少；加之到鳄鱼恤公司提起本案诉讼时“鳄鱼恤x及图”商标使用的持续时间也不长，因此依据鳄鱼恤公司提供的证据尚不足以认定“鳄鱼恤x及图”商标已经取得了“鳄鱼恤”、“x”两项注册商标的声誉。原审判决综合全案证据作出关于“鳄鱼恤x及图”商标不足以认定为未注册驰名商标的认定是正确的，鳄鱼恤公司关于“鳄鱼恤x及图”商标应被认定为驰名商标的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
鳄鱼恤公司并未提供充分证据证明新世纪公司在2004年因其商户销售假冒其“鳄鱼恤x及图”商标的商品而被查处，也无充分证据证明葛某某在2005年起就销售假冒其“鳄鱼恤x及图”商标的商品，而且鳄鱼恤公司的“鳄鱼恤x及图”商标不构成未注册驰名商标，因此鳄鱼恤公司关于新世纪公司和葛某某共同侵犯其未注册驰名商标权利或新世纪公司有帮助侵权的故意的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
由于鳄鱼恤公司未能证明新世纪公司和葛某某有持续侵权行为，因此原审判决依据葛某某在本案中的不正当竞争行为酌情确定赔偿数额并无不当，鳄鱼恤公司关于原审判决侵权损害赔偿数额和合理支出过低的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。鳄鱼恤公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币三万零四百元元，由鳄鱼恤有限公司负担人民币二万九千元（已交纳），由葛某某负担人民币一千四百元（与本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币三万零三百三十六元，由鳄鱼恤有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二○○八年九月十九日
书记员张见秋
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