抗诉机关获嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，女，X年X月X日出生，汉族，高中文化程度，个体户，因涉嫌拐卖儿童于2009年2月27日被刑事拘留（2009年2月26日被抓获），同年4月2日被逮捕，现押原阳县看守所。
辩护人娄某某，河南兴原律师事务所律师。
原审被告人马某某，女，X年X月X日出生，汉族，小学文化程度，因涉嫌拐卖儿童于2009年2月27日被刑事拘留（2009年2月26日被抓获），同年4月3日被逮捕，2009年11月24日被取保候审。
辩护人杨某某，获嘉县法律援助中心律师。
获嘉县人民法院审理获嘉县人民检察院指控原审被告人张某某、马某某犯拐卖儿童罪一案，于二○○九年十一月十三日作出（2009）获刑初字第X号刑事判决。宣判后，获嘉县人民检察院以判决认定被告人马某某犯收买被拐卖儿童罪定性错误、适用法律不当、量刑畸轻为由向本院提出抗诉，被告人张某某以认定事实错误、量刑重为由提出上诉。，本院审查受理后，依法组成合议庭，于二○一○年三月二十三日公开开庭了审理本案，新乡市人民检察院指派检察员董玉杰、杨某彬出庭履行职务，上诉人张某某及其辩护人娄某某、原审被告人马某某及其辩护人杨某某等到庭参加了诉讼。本案经河南省高级人民法院批准，依法延长审理期限一个月。现已审理终结。
原审认定：
一、2009年春节后的一天，被告人张某某在山西省泽州县X乡X村，将宋XX夫妇的一名男婴抱走，谎称自己抚养，后与冯某某（另案处理）联系出卖，冯某某通过马某某联系到新乡县X村的王XX（马某某亲戚），商定若该男婴无病，王XX出x元将其抚养。马某某从王XX手中拿了8000元定金交给了冯某某，冯某某将其中的3500元汇到了张某某指定的帐户上。2009年2月26日下午，被告人张某某等人抱该男婴在获嘉火车站与被告人马某某、冯某某、王XX等人交易时，被公安人员抓获。案发后，被告人张某某主动退出赃款3500元，冯某某也将赃款4500元退出。
上述事实有以下证据予以证实：
1、被告人张某某供述：年前年后，获嘉县的冯某某给我打电话，让给她找个小孩，我就从山西晋城郊区X村抱的男婴。她说小孩长的可以，没毛病的话，人家给两万多元。我让给我汇到银行卡3500元，就抱了小孩坐火车给送来了。我想把小孩送来，我能从中挣到些钱。
2、被告人马某某供述：俺亲戚的媳妇不会生，前几天让我给他找小孩，我就给冯某某说了。前天上午冯某电话说小孩找到了，让先拿8000元，我与我三兄弟说了，他们同意。我拿到8000元交给了冯某某，在我三弟家，我亲戚用电话与冯某某商定，小孩抱来检查后没毛病，总共给x元。冯某某昨天下午给我打电话，让我和我亲戚的人来获嘉火车站接小孩，我们就坐面包车来了，我们接到准备走时被抓住了。
3、同案犯冯某某供述：我2008年因拐卖儿童被取保，决心不再干了，可是前段时间，马某某给我打电话，说她亲戚想要个小孩，让我联系，不会牵连我，我才答应，就给小霞说了。没几天，小霞给我打电话说找到一个男孩，我就给马某某打电话说了，马某某让把小孩送来，可以多给钱，我与小霞联系，她说可以，让先给她寄些钱，我与马某某说了，她答应先给8000元，把小孩抱来检查没毛病，再给3万多元。马某某给了我8000元，我按小霞说的帐号汇了3500元，剩下的我保存，我与小霞在获嘉火车站刚见上面，还没来得及说话，就被公安人员抓住了。
4、证人宋XX证言：我儿子出生后，李寨区卫生所医生王XX来找我，说晋城矿务局一家有条件的，不能生育，想要小孩，我与家人商量，都同意把小孩找个好人家抚养，她和矿务局要小孩那家人二月初一在我家把小孩抱走了，她们提了十斤鸡蛋、一箱奶，还有500元钱。后王医生说小孩在河南被公安局扣住了，我就和一个男的来了。
5、证人王XX证言：张某某知道我在李寨卫生院上班，能接触到有不想要的小孩，就对我说有个条件好的人家想要个小孩，让我找一下，后来我就给她联系了一个。
6、证人王XX证言：前些天去店后营小孩姨家，我妻子说话中说到想给儿媳抱个小孩，小孩姨说她婆家嫂子有熟人可以抱小孩。后来，我在小孩姨家与她嫂见了面，让我和获嘉一个女的通了电话，她说抱个小男孩得x元，说让先给她8000元。第二天我把8000元给了小孩姨她嫂了。2月26日下午，小孩姨夫王清福说他嫂让我们开车到她家接她，一起去获嘉火车站接小孩，我就我和妻子、儿媳、小孩姨她嫂来到获嘉火车站，刚接到人就被抓住了。
7、证人陈XX证言：前段时间我发现我的存折上收到汇款3500元，我又取出来了。后我听说我妻子张某某因为拐卖儿童被公安机关抓了起来，我想这3500元可能与我的妻子有关，我就把钱送来了。
8、新乡市公安局物证鉴定所（新）公（刑）鉴（DNA）字[2009]X号法医物证鉴定书鉴定意见：在排除双胞胎和近亲的前提下，宋前进是被拐卖婴儿（标记为宋浩）的生物学父亲的累积非父排除率为0.x。
9、宋XX于2009年3月11日书写领条：今在获嘉县公安局领到男婴一名。
10、获嘉县公安局拍摄的照片证实：2009年2月26日下午，公安人员在获嘉县火车站抓获犯罪嫌疑人张某某、冯某某等人以及被拐卖的儿童照片；2009年3月11日，宋XX从公安机关抱回自己被拐卖的男婴。
11、获嘉县公安局扣押物品、文件清单证实：2009年2月26日从张某某身上扣押了标记为宋X的山西省儿童预防接种证一本、出生医学证明一本。
12、户名为陈XX的号码为晋x的邮政存折复印件三张。
二、2008年11月份的一天，被告人张某某介绍山西省阳城县的高XX，在晋城市第二人民医院，以x元钱从冯某霞手中买走一名女婴，事后，高XX给了张某某200元好处费。
上述事实有以下证据予以证实：
1、被告人张某某供述：2008年，我娘家门口的高XX想抱养个女孩，我介绍她认识了冯某霞，从素霞手中买了个女婴，二万元左右，具体数我不清楚。高XX事后给了我二百元钱，说是感谢我从中帮忙。
2、同案犯冯某霞供述：去年天冷时，张某某说她娘家一个嫂子想要个小女孩哩。我从李X那抱了个小孩给了张某某。事后，张某某给了我x元，我给了李x元，这个小孩李X在哪弄的我不知道。我们是在市第二人民医院内交易的。
3、证人高XX证言：我结婚多年没有生育，今年11月15日，我亲戚张某某给我打电话，说有个女婴出生五、六天，要不要，我说要，我搭车去找她了，她说对方在晋城市第二人民医院等哩。我和小霞到了医院门口，有个40多岁的妇女抱个女婴，我们抱女婴检查了一下，没有病，当场给了抱小孩的二万元，后又给了小霞二百元好处费，后我们就抱小孩回阳城了，现在女婴在我家中。
4、辨认笔录证实：高XX从10张不同女性正面免冠照片中辨认出X号照片（犯罪嫌疑人冯某霞的照片）上的女子就是卖给她婴儿的人。
三、2008年夏季的一天，被告人马某某为给新乡县X镇X村的韩X找到一名男婴，便与冯某霞联系。冯某霞将一名男婴带到获嘉县X村（冯某霞娘家），被告人马某某带领韩X等人从冯某霞手中将该男婴抱走，后韩X通过马某某付给冯某霞x元。
上述事实有以下证据予以证实：
1、被告人马某某供述：去年热天，冯某霞给我打电话，说她那有个生了不要的小孩，知道谁家要小孩与她联系，我知道俺叔伯兄弟媳妇韩X只生一个小女孩，她不敢再生了，想要个男孩，我就和冯某霞联系。冯某霞把小孩抱到了获嘉她娘家（新村），我就和韩X等人去了，看了看小孩，先抱走了。来家后，韩X她们给小孩检查了，没有病，我和韩X、韩X她妈一起去送的钱，不到三万，具体多少我不记了，我只是想帮帮亲戚的忙，我也没问冯某霞从哪抱的小孩。
2、同案犯冯某霞供述：马某某给我打电话，说她有个亲戚想要个男孩。停有一段时间，小霞在晋城一个医院给我抱来个小男孩，后我和小霞一块把小孩送到河南给了马某某。停了几天，她们检查小孩没有病，马某某给了我x元，具体数记不清了，钱我和小霞平分了。马某某事前就和我说，要小孩那家是她亲戚，她不好开口要钱，让我在要钱的数上把她那份也算上。要小孩的那家把钱出了后，我给了马某某1000元。
3、证人韩X证言：我有个女儿，想抱个小孩。有一天和马某某说起这事，马某某说给我抱一个。停了一段时间，马某某找到我说：“有个男孩，你去看看吧。”去年4月21日，我喊我丈夫、我弟媳和马某某一块去了获嘉县X村，在一家见到了小孩。我们抱回来到医院检查了一下，没有病，就给马某某x元钱，小孩我们养了。对方是冯某闺女，说是嫁山西了，还有个女的说是小孩的姨。
4、证人王XX证言：我妻子韩X生有一个女儿后无法生育了，想要一个男孩。后我们和本家一个嫂子马某某等人一起到获嘉县X村看了一个男孩，我们很满意就抱走了。到了第二天，我妻子和她母亲还有马某某把钱给了那户人家，给了x多元钱。
5、证人郜XX证言：去年阴历三月份的一天下午，韩X找我说，她让大嫂马某某找了个小孩，喊我一块去获嘉县看了。听韩X说她出了x多元钱。
6、被拐卖儿童与收买人王XX、韩X夫妻合影照片一张。
依据以上事实和证据，原审获嘉县人民法院认为，被告人张某某以出卖为目的贩卖儿童，其行为已构成拐卖儿童罪。被告人马某某介绍收养儿童，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定＞的若干问题的解答》第二条第（二）项的规定，被告人马某某不是以出卖为目的，确属给他人介绍收养儿童，故其行为不构成拐卖儿童罪，构成收买被拐卖的儿童罪。被告人张某某案发后退出了全部赃款，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚，被告人马某某归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，确有悔罪表现，不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二百四十一条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款；最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项之规定，判决：一、被告人张某某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金五千元。二、被告人马某某犯收买被拐卖的儿童罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
获嘉县人民检察院抗诉及新乡市人民检察院检察员出庭意见：获嘉县人民法院认定被告人马某某犯收买被拐卖的儿童罪定性错误、适用法律不当，量刑畸轻。
上诉人张某某上诉及其辩护人意见：被告人张某某在第一起犯罪中系未遂，在第二起中构不成犯罪，请求对其从轻处罚。
原审被告人马某某无辩护意见，其辩护人意见：被告人马某某在第一起犯罪中系未遂，建议维持一审判决。
经审理，二审查明的事实和一审相同，且证据经一审、二审当庭举证、质证，均来源合法，内容真实，足以证明所认定的事实。关于获嘉县人民检察院抗诉及新乡市人民检察院检察员的出庭意见，经查：最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》第二条第二项的规定为：确属通过介绍婚姻、介绍收养儿童索取了财物的，不构成本罪。该解答系一九九二年十二月十一日发布并实施的。本案中，被告人马某某的行为是介绍他人收买儿童，并且实施了转交赃款等行为，其行为已经构成拐卖儿童罪，一审对被告人马某某的定罪错误，量刑不当，获嘉县人民检察院抗诉及新乡市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。关于被告人张某某上诉及张某某、马某某的辩护人辩称第一起犯罪系未遂的理由，经查：拐卖儿童罪是指实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为，二被告人在本起犯罪中已经实施了接送和中转行为，犯罪已经既遂，故上诉及辩护理由不能成立。关于被告人张某某上诉及其辩护人认为第二起构不成犯罪的理由，经查：张某某在本起事实中介绍他人收买儿童，并从中牟取利益，其行为构成拐卖儿童罪，故上诉和辩护理由不能成立。
本院认为，上诉人张某某及原审被告人马某某拐卖儿童，其行为均构成拐卖儿童罪。原判对张某某定罪准确，量刑适当，审判程序合法，对马某某定罪不当，量刑畸轻，获嘉县人民检察院抗诉及新乡市人民检察院检察员出庭意见成立，上诉人张某某的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，第一百九十条第二款和《中华人民共和国刑法》第二百四十条之规定，判决如下：
一、维持获嘉县人民法院（2009）获刑初字第X号刑事判决的第一项，即对被告人张某某的定罪和量刑部分；
二、撤销获嘉县人民法院（2009）获刑初字第X号刑事判决的第二项，即对被告人马某某的定罪和量刑部分；
三、被告人马某某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币4000元。
本判决为终审判决。
审判长李辉
审判员崔海成
代理审判员吕晓东
二○一○年五月五日
书记员孟德广
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