原告镇江唐某一正斋药业有限公司，住所地江苏省镇X路X号。
法定代表人唐某某，董事长。
委托代理人郭某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人曲某某。
第三人吉林一正药业集团有限公司，住所地吉林省四平经济开发区X路X号。
法定代表人于某某，董事长。
委托代理人臧某某。
原告镇江唐某一正斋药业有限公司（简称一正斋公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年5月17日做出的商评字〔2010〕第x号《关于某x号“一正消”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），于某定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年7月5日受理后，依法组成合议庭，并通知吉林一正药业集团有限公司（简称一正公司）作为本案第三人参加诉讼，于2010年6月4日对本案公开开庭进行了审理。原告一正斋公司的委托代理人郭某某，被告商标评审委员会的委托代理人曲某某，第三人一正公司的委托代理人臧某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号裁定系被告商标评审委员会针对一正斋公司就第x号“一正消”商标(简称争议商标)提出的撤销注册申请而做出的。该裁定认定：
一、关于某案的主体问题
本案一正斋公司提出争议申请时，争议商标已由吉林省一正医疗科技发展有限公司转让至本案一正公司名下，一正斋公司在2008年7月1日的《注册商标争议裁定申请书》中虽然将原注册人“吉林省一正医疗科技发展有限公司”列为一正公司，但其针对争议商标所提出的撤销理由和评审请求明确，商标评审委员会向现注册人（即一正公司）发出答辩通知后，一正公司已进行答辩，其评审权利未受到影响。一正公司所主张一正斋公司撤销主体错误应不予受理缺乏法律依据，商标评审委员会不予支持。商标评审委员会将依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）、《中华人民共和国商标法实施条例》以及《商标评审规则》等相关规定继续对本案进行审理。
二、关于《商标法》第四十一条的适用期限问题
一正公司称争议商标是其已注册的第x号商标、第x号商标的防御商标，一正斋公司申请撤销争议商标，实质上就是对上述两个商标的撤销，这两个商标的核准日期已过五年，故一正斋公司已经放弃了对争议商标的撤销权。商标评审委员会认为，争议商标与第x号商标、第x号商标各自系独立的注册商标。争议商标于2003年7月7日经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准注册，本案一正斋公司于2008年7月2日依据《商标法》第九条、第三十一条的规定对其提出撤销注册申请，未超过五年期限，一正公司关于某正斋公司实际上已放弃对争议商标的撤销缺乏事实和法律依据，其主张不能成立，商标评审委员会将依据《商标法》第四十一条第二款、第三款的规定对本案进行审理。
三、争议商标与第x号“唐某一正斋唐某楼肖像及图”商标（简称引证商标）是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标
引证商标为图文组合商标，图形部分为一人物头像，在引证商标中占据较大的位置，文字“唐某一正斋”和“唐某楼肖像”分布在头像的上下两边，文字和图形在引证商标中均起重要识别作用。引证商标中的“唐某一正斋”各部分文字大小相仿，“一正”二字没有突出使用。“唐某一正斋”与“唐某楼”和人物肖像相呼应，人物指向性较强，其显著部分和整体识别特征均较显著。争议商标“一正消”为纯文字商标，三个汉字一字排开，字体相同，已形成一个整体。虽然两个商标均包含“一正”文字，但二者再分别与其他要素组合后，在呼叫和整体外观上区别较大，普通消费者在通常情况下能够区分，两商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。一正斋公司所提供的证据能够证明“唐某一正斋”源自江苏镇江地区具有较长历史传承的膏药老店，在当地具有一定知名度，但同时一正斋公司提供的一正公司使用证据表明，一正公司并未利用“一正”二字误导消费者，使消费者将争议商标与一正斋公司相联系，相反，一正公司在使用中配以公司创办人照片，显著部分标明一正公司企业名称。从实际使用中更突出了二者商品来源上的区分性，进一步减轻了混淆的可能。因此，争议商标的注册未构成《商标法》第四十一条第三款所指的应予撤销的情形，一正斋公司有关争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的主张，不能成立。
四、争议商标的注册是否损害了一正斋公司的在先权利
1、商号权受《商标法》保护，《商标法》第三十一条所指的损害他人在先商号权的行为，是指将与他人在先使用并有一定知名度的商号相同或近似的文字申请注册为商标，易导致消费者混淆，致使在先商号权人利益可能受损的行为。可见，构成在先商号权须以在先使用并有一定知名度及系争商标与商号易导致相关公众混淆为要件，其核心并非单纯保护在先使用，而在于某护基于某先使用而获得的相应权益。如上所述，争议商标“一正消”与“唐某一正斋”不近似。并且一正斋公司前人于某熙年间即成立“唐某正斋”膏药店，后更名为“唐某一正斋”，并在当时具有一定影响力，但“唐某一正斋”字号因1956年公司合营而中止使用。本案一正斋公司成立于1992年，“唐某一正斋”字号在1956年之前所享有的声誉并不必然归一正斋公司所有。一正斋公司提交的证据虽能证明一正斋公司的“一正斋”膏药制作技艺，以及引证商标在镇江市具有一定的知名度，但是鉴于某案双方当事人分处于某苏省和吉林省，地域跨度较大，一正斋公司亦未能提供证据证明“唐某一正斋”商号在一正公司所在地已经享有一定知名度的证据。鉴于某，一正斋公司以争议商标构成对一正斋公司在先商号权益损害的理由不成立。
2、根据《最高人民法院关于某理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，“知名商品”是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。在认定是否构成知名商品时，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。依据在案证据尚难以认定在争议商标申请注册日之前，“一正膏”已经在较大的区域内为中国相关公众所熟知，成为知名商品特有的名称。争议商标的注册与使用不致于某相关公众对商品的来源产生混淆误认，一正斋公司有关争议商标的注册侵犯了其对“一正膏”所享有的知名商品名称权的主张，缺乏事实依据，不能成立。综上所述，争议商标的注册未违反《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。
另外，一正斋公司有关其对一正公司驰名商标有异议的主张不属于某标评审委员会的审理范围，商标评审委员会不予评述。依据《商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定争议商标予以维持。
原告一正斋公司不服第x号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、争议商标系对原告在先使用并具有一定知名度的商标的恶意抢注行为。三、争议商标侵犯了原告的商号权。综上，第x号裁定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院撤销第x号裁定。
被告商标评审委员会答辩称，关于某告主张争议商标是对其在先使用并具有一定知名度的商标的恶意抢注行为的主张，原告在行政阶段并未提出该主张，其并非被诉裁定的焦点问题。原告在诉讼阶段提出新的评审请求缺乏法律依据，应予驳回。关于某它问题坚持其在第x号裁定中的认定，认为第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法予以维持。
第三人一正公司向本院提交书面的意见陈述称：一、争议商标与引证商标不构成近似商标；二、一正斋公司并未注册“一正”商标，不存在在先使用的事实；三、一正斋公司提交的证据表明“一正”并非其企业字号，不存在侵犯其商号权的事实。第三人一正公司认为第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法予以维持。
本院经审理查明如下事实：
引证商标“唐某一正斋唐某楼肖像及图”商标（图样如下）由一正斋公司于1992年12月21日向商标局申请注册，核准注册号为x，指定使用在第5类膏药商品上，经续展商标专用权期限至2014年8月6日。
争议商标“一正消”（图样如下）由吉林省一正医疗科技发展有限公司于2002年4月30日提出注册申请，核准注册号为x，指定使用在第5类减肥用药剂、消毒剂、护肤药剂、医用生物制剂、医用浸液、医用药、医用膏药、药酒、医用营养品、消毒纸巾商品上。2008年5月14日经商标局核准该商标转让于某正公司，即本案第三人。
2008年7月2日，一正斋公司向商标评审委员会提出对争议商标的撤销注册申请，其主要理由为：一、一正斋公司生产的“一正膏”系340余年老字号“唐某一正斋”祖传密制的神奇膏药。一正斋公司依法享有“唐某一正斋”注册商标专用权、“一正膏”知名商品名称权，以及中华老字号“一正”名称专用权。二、争议商标与引证商标构成近似商标。一正公司擅自将一正斋公司知名商品“一正膏”的名称和中华老字号“一正”文字突出使用在商标、产品和企业名称上，实际引起公众误认，构成不正当竞争行为，侵犯了一正斋公司的在先权利。三、一正斋公司对于某正公司所谓的驰名商标有异议，依法应撤销。2008年3月5日商标局认定，吉林省一正医疗科技发展有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类膏剂商品上的“一正”注册商标为驰名商标。该驰名商标认定形式上有缺陷，没有确认被认定的商标注册号；根据使用商品“膏剂”推断，该驰名商标是2006年2月7日注册的，短短两年就获得驰名商标，不满足《商标法》第十四条认定驰名商标的条件。综上，请求依据《商标法》第九条、第三十一条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第五条的规定，撤销争议商标的注册。并向商标评审委员会提交了以下主要证据：
一组用于某明一正斋公司基本情况的证据：
1、“一正”维权三百年简介；
2、一正斋公司营业执照；
3、引证商标档案；
4、“唐某楼”商标为镇江市知名商标证书（1996年）；
5、“中华老字号”会员单位证书（2005年）；
6、江苏省非物质文化遗产批准证书；
7、“奉宪勒石永禁”碑、“橘井流香”碑图片；
8、有关书籍记载和报刊报道；
9、“一正膏”新旧说明及外包装；
10、群众感谢信、购销合同；
11、有关领导批示；
12、群众质疑来信；
一组用以证明一正公司基本情况和侵权事实的证据：
13、吉林省一正医疗科技发展有限公司营业执照；
14、“一正消”、“一正春”、“一正”商标档案；
15、一正公司网页宣传；
16、2008年３月５日一正公司“一正”商标在第５类膏剂商品上被认定为驰名商标批复。
一正公司针对一正斋公司撤销复审申请的答辩理由，主要包括：一、争议商标与引证商标整体外观区别明显，不构成近似。二、《商标法》第三十一条的适用要件是“商标”，而并非“商品名称”。“一正膏”是商品名称，一正公司也并没有将“一正膏”作为商标使用。三、本案争议商标是一正公司已注册的第x号“正一”商标、第x号“一正”商标的防御商标，从法律意义上讲，一正斋公司申请撤销本案争议商标，实质上就是对上述两个商标的撤销，这两个商标的核准日期已过5年。一正公司上述“一正”系列商标核定的商品范围没有膏药，没有借一正斋公司商标声誉的故意。经过一正公司的宣传和使用，“一正”商标已为相关公众广为知晓并享有较高声誉。一正斋公司没有注册“一正”商标，也没有在法律规定的5年救济时间内对争议商标提起撤销申请，本案不适合《商标法》第三十一条进行审理。四、一正斋公司没有证据证明“一正”为其企业字号，其企业商号应为“唐某一正斋”或“镇江唐某一正斋”，争议商标与一正斋公司的商号不近似，并且一正斋公司未在争议商标注册后五年内提起撤销申请，放弃了撤销权。至于某正斋公司欲撤销一正公司的企业名称，并不属于某案的审理范围。五、一正斋公司在《注册商标争议裁定申请书》“被申请人名称”一栏中载明的主体是“吉林省一正医疗科技发展有限公司”，而并非一正公司，本案因主体错误，不应予以受理。六、一正斋公司所持有的“中华老字号”会员单位《证书》是由中国商业联合会中华老字号工作委员会颁发的，并非由商务部颁发，没有任何效力，不应采信。综上，请求维持争议商标的注册。并向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、吉林省一正医疗科技发展有限公司、吉林一正药业集团有限公司《企业法人营业执照》；
2、第x号“一正及图”商标、第x号“正一x及图”商标档案；
3、广告费用发票（2007-2008年）；
4、用以证明“一正膏”是商品名称的宣传单和《新华日报》报道。
一正公司于2009年2月17日补充提交证据材料：江苏省镇江市中级人民法院（2007）镇民三初字第X号民事判决书。
2010年5月17日，商标评审委员会做出第x号裁定。
另查，原告一正斋公司当庭表示放弃其起诉状中关于某议商标系对原告在先使用并具有一定知名度的商标的恶意抢注行为的主张，仅对第x号裁定关于某议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标以及争议商标获准注册是否侵犯了原告的商号权存有异议。
上述事实，有争议商标档案、引证商标档案、第x号裁定、《注册商标争议裁定申请书》、一正公司在商标撤销复审阶段提交的答辩书、一正斋公司及一正公司在商标撤销复审阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
对于某x号裁定中原告无异议的内容，本院经书面审查，对其合法性予以确认。在此基础上，本院围绕本案的争议焦点对第x号裁定的合法性进行审查。
一、关于某议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标的问题
我国《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本院认为，在判断商标标志本身是否近似时，应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似。本案中，争议商标为简单的“一正消”文字商标，而引证商标由从左至右的“唐某一正斋”、从右至左的“唐某楼肖像”、人物头像图案以及四周包含的“商”“标”等文字组成，为图文组合商标。争议商标与引证商标在形、音、义和整体表现形式等方面均存在一定的区别，相关公众施以一般的注意力可以区分上述两商标，使用在相同或近似商品上，不致导致消费者对商品的来源产生混淆、误认。商标评审委员会认定争议商标与引证商标未构成使用在相同或近似商品的商标并无不当，原告的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
二、争议商标的注册是否构成对原告在先商号权益的损害，违反《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定
本案中，鉴于某告主张其所享有的在先权利系在先商号权益，故本院首先对在先商号权益是否属于《商标法》第三十一条中所称“在先权利”予以评述。
本院认为，《商标法》第三十一条中的“在先权利”应作广义理解，既包括法定权利，亦包括受法律保护的民事权益。鉴于《反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。《最高人民法院关于某理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。本院认为，此处的“字号”包含“商号”、“字号”等不同称谓的为企业名称中显著识别的部分，由此可知，符合上述条件的商号受《反不正竞争法》第五条保护，属于某法律保护的民事权益，故其亦属于《商标法》第三十一条中所称“在先权利”的范围。
在此基础上，本院认为，在判断在后商标的注册是否构成对《商标法》第三十一条所规定的他人在先商号权益的损害时，须同时考虑如下要件：1、他人在先使用的商号于某后商标申请日之前须具有一定的市场知名度、为相关公众及在后商标注册人所知悉；2、他人在先商号所使用并据以产生知名度的商品或服务与在后商标所指定或核定使用的商品或服务为相同或相类似的商品或服务；3、他人在先使用的商号与在后注册的商标相同或相近似。
本案中，原告主张的其在先的商号权益为“唐某一正斋”。首先，如前所述，“唐某一正斋”与争议商标在形、音、义等方面均存在一定的区别，二者不构成近似；其次，本案中，原告提供的证据尚不足以证明在争议商标注册前其商号权益已具有一定的市场知名度、为相关公众及一正公司所知悉。因此，商标评审委员会认定争议商标的注册并未违反《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定并无不当，本院予以支持。原告主张争议商标的注册损害其在先商号权益的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
三、其它需要说明的问题
本院认为，商标最为基本的功能在于某分商品或服务的来源，防止相关公众对商品的生产者或者服务的提供者产生混淆或误认。因此，在商标授权、确权时，对于某用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。
本案中，2008年３月５日一正公司所有的“一正”商标在第５类膏剂商品上已被认定为驰名商标，其已建立了较高市场声誉并形成了相关公众群体。结合争议商标指定使用的商品，争议商标显著识别部分可以认读为“一正”，也就是说争议商标亦建立了较高市场声誉并形成了相关公众群体，相关公众已可以将争议商标与引证商标区分开来。因此，在商标授权、确权时，应注重维护已经形成和稳定的市场秩序，不宜轻易撤销争议商标。
综上所述，被告做出的第x号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院应当予以维持。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第x号《关于某x号“一正消”商标争议裁定书》。
案件受理费一百元，由原告镇江唐某一正斋药业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于某判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于某京市高级人民法院。
审判长刘海旗
代理审判员王东勇
人民陪审员李韵美
二○一○年九月十七日
书记员李晓帆
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