原告德特威勒电缆系统（上海）有限公司，住所地上海市浦东康桥工业区X路X号-X号16座。
法定代表人xüller，董事长。
委托代理人张某某。
委托代理人闫某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人卢某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人杨某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人宁波贝特贝尔通信设备有限公司，住所地浙江省慈溪市X镇工业区。
法定代表人周某某，董事长。
委托代理人余某某，北京君尚知识产权代理事务所（普通合伙）商标代理人。
委托代理人陈某，北京君尚知识产权代理事务所（普通合伙）商标代理人。
原告德特威勒电缆系统（上海）有限公司（简称德特威勒公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年1月25日作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“x及图”商标异议复审裁定（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年3月24日受理后，依法组成合议庭，并通知宁波贝特贝尔通信设备有限公司（简称贝特贝尔公司）作为本案第三人参加诉讼。2010年5月31日，本院公开开庭审理了本案。原告德特威勒公司的委托代理人张某某、闫某某，被告商标评审委员会的委托代理人卢某、杨某，第三人贝特贝尔公司的委托代理人余某某、陈某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号裁定系商标评审委员会针对德特威勒公司就贝特贝尔公司经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告的第x号“x及图”商标（简称被异议商标）提出的异议复审请求作出的，该决定内容如下：一、被异议商标的申请注册是否构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的情形。因在被异议商标的申请注册之日2002年8月9日，德特威勒公司的第x号“x”商标为未在我国注册的商标，即使被异议商标与该商标构成相近，也不足以认定被异议商标的申请注册构成《商标法》第二十八条规定的情形。二、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第十三条第二款规定的情形。《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”本案中虽然德特威勒公司提交的证据可以证明德特威勒公司的“x及图”商标在被异议商标申请注册日之前在我国具有一定知名度，但尚未达到驰名程度，故被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款规定的情形。三、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第三十一条规定的损害了他人现有的在先权利和抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。关于德特威勒公司主张被异议商标损害了其在先享有的著作权的问题，本案中德特威勒公司商标由字母“x”组成，该字母组合不能囊括作品的独创性，不具备法律意义上作品的要素，不属《中华人民共和国著作权法》第三条规定的“作品”的范围。德特威勒公司提供的证据不足以证明德特威勒公司对该字母组合享有著作权，故被异议商标的申请注册未构成损害德特威勒公司在先享有的著作权的情形。关于被异议商标是否属于抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形，德特威勒公司提交的证据4（德特威勒集团的年报）、证据5（德特威勒集团“x”商标的注册情况）、证据15（德特威勒集团的推广宣传手册及世界各国及地区使用德特威勒产品的工程的名单）为未提供翻译件的外文证据，根据《商标评审规则》第四十四条规定，当事人向商标评审委员会提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译文。提交外文证据的当事人未提交中文译文的，该外文证据视为未提交。德特威勒公司提交的上述外文证据因未附中文译文，视为未提交。德特威勒公司提交的证据14（使用德特威勒公司电缆系统产品的项目名单以及有关政府机关，人民解放军参谋部以及其他商业认证机构出具的证明）的一部分、证据17（德特威勒公司与贝特贝尔公司之间的有关采购定单及贝特贝尔公司曾为德特威勒公司的供方的信息）形成时间晚于被异议商标注册申请日，该部分证据不足以证明德特威勒公司商标在被异议商标申请注册日之前已经使用的事实。德特威勒公司提交的证据1（德特威勒电缆系统（上海）有限公司营业执照）、证据2（德特威勒（苏州）配线系统有限公司营业执照）显示德特威勒公司及德特威勒（苏州）配线系统有限公司成立日期分别为1998年2月6日、1998年11月16日，均早于被异议商标申请注册日。德特威勒公司提交的证据3（2000年9月瑞士总统访华庆祝中瑞50年建交庆典的报道）、证据6（瑞士德特威勒电缆系统公司1998年年报）、证据7（德特威勒的技术文献资料及德特威勒公司参加2000年中国世界电梯展会的资料）、证据14（使用德特威勒公司电缆系统产品的项目名单以及有关政府机关，人民解放军参谋部以及其他商业认证机构出具的证明）的一部分亦显示德特威勒公司在中国的成立时间早于被异议商标申请日且对其商标进行了一定宣传。德特威勒公司提交的证据8（2000年3月、2001年6月出版的《计算机网络世界》）、证据9（德特威勒集团于2001年6月印制并发布的资质手册）、证据10（德特威勒公司自制并发布的宣传手册及有关德特威勒公司的宣传资料）显示德特威勒公司成立及对其商标宣传时间早于被异议商标申请日。德特威勒公司提交的证据12为德特威勒公司的订单及相关增值税发票复印件、证据13为1997年、1998年德特威勒集团在中国设立公司的相关文件及报道，上述证据可以证明德特威勒公司在被异议商标注册申请日之前已开始在中国实际从事生产经营活动。在案证据相互佐证可以证明，德特威勒公司“x”商标在被异议商标申请注册日之前在中国大陆已经使用于电缆等商品上并有一定影响。德特威勒公司“x”商标为无固定含义词，具有较强独创性。贝特贝尔公司作为德特威勒公司的同行业者，理应知晓德特威勒公司该商标的存在，在此情况下，贝特贝尔公司将与该商标显著部分文字相同的被异议商标申请注册于相关的电源材料（电线、电缆）等商品上，其行为已构成《商标法》第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。被异议商标指定使用的计算机外围设备等商品与德特威勒公司商标指定使用的商品不属于同一种或类似商品，故被异议商标在上述商品上的注册予以核准。综上所述，德特威勒公司所提异议复审理由部分成立。依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条和《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在电源材料（电线、电缆）、电话线、接线盒（电）、插座、插头和其它连接物（电器连接）、高低压开关板商品上不予核准注册，被异议商标在其余某品上予以核准注册。
原告德特威勒公司诉称：一、在被异议商标申请注册之前，“x及图”是原告未在中国注册的驰名商标，被异议商标的注册申请构成《商标法》第十三条第一款“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”的情形。二、原告的“x及图”商标是经过精心设计的美术作品，被异议商标的注册申请损害原告的在先享有的著作权，构成《商标法》第三十一条所指的申请商标注册损害他人现有的在先权利的情形。三、对于被告在第x号裁定中已认定被异议商标指定使用在电源材料（电线、电缆）、电话线、接线盒（电）、插座、插头和其它连接物（电器连接）、高低压开关板商品上构成《商标法》第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形不持异议，但被异议商标指定使用在计算机外围设备、计算机周某设备、连接器（数据处理设备）、程控电话交换设备、电子防盗装置上亦构成《商标法》第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形，被异议商标在计算机外围设备等商品上的注册亦不应被核准。四、被异议商标的注册申请构成《商标法》第十条第一款第八项关于“有其他不良影响”的情形。综上，第x号裁定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法撤销第x号裁定，并判令被告作出不予核准被异议商标在全部指定商品上的注册申请的裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、关于原告称其“x及图”商标是其未在中国注册的驰名商标的主张。原告提交的证据4、5、15为未提供翻译件的外文证据，根据《商标评审规则》第四十四条规定，当事人向商标评审委员会提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译文。提交外文证据的当事人未提交中文译文的，该外文证据视为未提交。原告提交的上述外文证据因未附中文译文，视为未提交。原告提交的证据14的一部分、证据17形成时间晚于被异议商标注册申请日，该部分证据不足以证明原告商标在被异议商标申请注册日之前已经使用的事实。虽然原告提交的其余某据可以证明其“x及图”商标在被异议商标申请注册日之前在我国具有一定知名度，但不足以认定已达到驰名程度。故原告的上述主张不成立。二、关于原告称“x及图”商标是美术作品，被异议商标损害原告在先享有的著作权的主张。本案中原告商标由字母“x”组成，该字母组合不能囊括作品的独创性，不具备法律意义上作品的要素，不属《中华人民共和国著作权法》第三条规定的“作品”的范围。原告提供的证据不足以证明其对该字母组合享有著作权，故被异议商标的申请注册未构成损害原告在先享有的著作权的情形。三、关于原告所称被异议商标指定使用的“计算机外围设备”等商品与其长期使用的商标所指定的商品属于相同或类似商品的主张。被异议商标所指定使用的“计算机外围设备”等商品与原告商标使用的“电缆”等商品在功能、用途等方面不同，不属于类似商品。故原告上述主张亦不成立。四、关于原告称被异议商标的申请注册构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“有其他不良影响”的主张。鉴于原告在行政程序中未提出上述主张，对原告在诉讼程序中新的主张不应予以采纳。综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法维持第x号裁定。
第三人贝特贝尔公司述称：我公司同意第x号裁定对被异议商标予以核准注册的内容，但针对第x号裁定中被异议商标不予核准注册的部分提起了行政诉讼。请求人民法院依法维持第x号裁定核准被异议商标在部分商品上的注册。
经审理查明:
贝特贝尔公司于2002年8月9日向商标局提出第x号“x及图”商标（即被异议商标）的注册申请，指定使用商品为第9类计算机外围设备、计算机周某设备、连接器（数据处理设备）、程控电话交换设备、电子防盗装置、电源材料（电线、电缆）、电话线、接线盒（电）、插座、插头和其它连接物（电器连接）、高低压开关板。商标局于2003年7月14日初步审定并公告。
被异议商标
德特威勒公司在法定异议期内对被异议商标提出异议，2007年8月15日，商标局作出（2007）商标异字第x号“x及图”商标异议裁定，对被异议商标予以核准注册。德特威勒公司不服该裁定，于2007年9月6日向商标评审委员会提出异议复审申请。
商标评审委员会于2010年1月25日作出第x号裁定。商标评审委员会在该裁定中查明：2007年9月6日，第x号“x”商标的国际领土延伸保护申请指定到我国，该核准保护期限至2015年3月8日止。
在本案审理过程中，德特威勒公司在举证期限内提交了5份证据，该证据未在商标异议复审阶段提交。商标评审委员会认为上述证据未在商标异议复审阶段提交，故不同意质证。贝特贝尔公司认为上述证据未在商标异议复审阶段提交，请求法院不予考虑。
在本案庭审过程中，德特威勒公司、商标评审委员会、贝特贝尔公司陈某以下意见：
1、德特威勒公司称其在商标异议复审阶段曾提交两份复审申请书，落款日期分别为2007年8月31日、2007年12月3日。落款日期为2007年12月3日的复审申请书第3页第11项载明了《商标法》第十三条第一款的复审理由，商标评审委员会在第x号裁定中没有评述《商标法》第十三条第一款的问题。针对德特威勒公司提出的《商标法》第十三条第一款的问题，商标评审委员会最初称德特威勒公司在商标异议复审阶段明确了被异议商标申请注册违反《商标法》第十三条第二款的复审理由，未提出被异议商标申请注册违反《商标法》第十三条第一款的理由；随后商标评审委员会又称其考虑了德特威勒公司所提《商标法》第十三条第一款的异议复审理由，将该理由结合到了对《商标法》第三十一条的异议复审理由的评述中；最后又称其在评述《商标法》第十三条第二款的问题时，虽然引用的法律条文是《商标法》第十三条第二款，但实际上评述的是德特威勒公司的未注册商标是否构成驰名的问题。贝特贝尔公司认为第x号裁定在评述焦点问题二时引用的法律条款虽然是《商标法》第十三条第二款，但引证的是德特威勒公司的未注册商标，实质上是在评述《商标法》第十三条第一款的问题，商标评审委员会在引用法律条款上存在笔误。
2、德特威勒公司明确其提起本案诉讼的理由为被异议商标申请注册违反了《商标法》第十三条第一款的规定，并构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，被异议商标的注册申请应全部予以驳回。同时，德特威勒公司明确表示放弃其在起诉状中所称被异议商标申请注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定及构成《商标法》第三十一条规定的损害他人在先权利的情形的主张。
3、德特威勒公司结合其在商标异议复审程序中提交的证据称可以证明其“x及图”商标在先使用具有一定知名度及已达驰名程度的证据包括：证据8即2000年3月及2001年6月出版的《计算机网络世界》中刊载的德特威勒公司的母公司所作的广告；证据9即2001年6月德特威勒集团发布的资质手册；证据10中2001年11月18日《中国贸易报》关于德特威勒公司的宣传资料；证据11即有关行业协会杂志报社以及广告公司出具的证明；证据12即德特威勒公司聘用合同、采购合同、增值税发票及内部出入库单据复印件；证据14即使用德特威勒公司电缆系统产品的项目名单以及有关政府机关，人民解放军参谋部以及其他商业认证机构出具的证明；证据15即德特威勒集团的推广宣传手册及世界各国及地区使用德特威勒产品的工程的名单。针对德特威勒公司的上述意见商标复审委员会认为，上述证据中的广告宣传证据中一部分是德特威勒公司自行印制的，涉及《计算机网络世界》的广告宣传仅有两期；从采购合同和增值税发票的数量和影响力上看，只能证明“x及图”商标在我国具有一定的知名度，不足以证明该商标已达驰名程度，行业协会等相关证明也不能证明该商标已达驰名程度。贝特贝尔公司认为，上述证据不足以证明“x及图”商标已达驰名程度。
4、德特威勒公司称其对第x号裁定认定的被异议商标指定使用的商品与“x及图”商标使用商品相同的部分予以认可，但认为被异议商标被核准的商品亦与“x及图”商标使用商品构成类似。同时，德特威勒公司称其没有在被异议商标被核准注册商品上的直接使用证据，但德特威勒公司的商品与被异议商标被核准注册的商品相关联，德特威勒公司的企业法人营业执照及《计算机网络世界》中的广告等证据均体现德特威勒公司的商品包括综合布线系统，该商品与计算机外围设备、计算机周某设备等商品属于类似商品。商标评审委员会认为，上述证据显示“x及图”商标使用在电源材料和电缆商品上，这些商品与被异议商标核准注册的商品不类似。贝特贝尔公司认为上述证据仅能说明“x及图”商标使用在电缆商品上。
5、关于第x号商标的注册情况，德特威勒公司称该商标最初由其母公司于1995年3月8日通过国际注册，并在中国申请领土延伸保护，10年之后没有续展导致该商标失效。2007年9月6日再次向中国申请领土延伸保护，商标注册号仍为第x号。商标评审委员会最初认可德特威勒公司所述上述情况，但随后又称从第x号商标档案中仅能看出该商标于2007年9月向中国申请领土延伸保护，不认可该商标曾于1995年申请过领土延伸保护。鉴于此情况，本院要求德特威勒公司于庭后向本院提交第x号商标曾于1995年向中国申请领土延伸保护的证据。
本案庭审后，德特威勒公司向本院提交了（2010）京中信内经证字x号公证书及《关于x号商标法律状态及公证情况说明》，以证明通过互联网向世界知识产权组织查询，x号“x”商标由德特威勒公司的母公司于1995年3月8日向世界知识产权组织提出申请并于1997年1月31日指定中国领土延伸保护。其中（2010）京中信内经证字x号公证书记载了德特威勒公司的委托代理人张某某在公证员的监督下登录互联网，进入“世界知识产权组织”网站查询x号商标情况的过程，该公证书后附有述操作过程中所得的16页打印页。《关于x号商标法律状态及公证情况说明》对上述公证书附件的部分英文页面进行了翻译。本院将上述材料送达给商标评审委员会及贝特贝尔公司，后商标评审委员会向本院提交《国际注册x号商标说明》，载明“该商标于2005年因十年到期未续展被注销。其后，原申请人于2007年9月6日提出新的注册申请到中国，其商标及商品均与原国际注册第x号对应的商标图形及商品相同。表面上，该注册号未发生变化，实际上，于2005年到期未续展的国际注册第x号商标与2007年注册的第x号商标为两个不同商标。”贝特贝尔向本院提交了《关于x号商标的有关意见》，称在2007年9月6日之前，x号商标未在中国获得注册，德特威勒公司提交的（2010）京中信内经证字x号公证书所保存的网页不完整，部分内容被删除，并提交2页网页打印页。
另查，在商标异议复审阶段，德特威勒公司曾向商标评审委员会提交两份复审申请书。其中落款日期为2007年12月3日的复审申请书第3页第11项载明德特威勒公司针对被异议商标所提复审申请理由中包括被异议商标申请注册违反了《商标法》第十三条的规定，并列明了《商标法》第十三条第一款的法律条文。
以上事实，有经庭审质证的被异议商标档案、（2007）商标异字第x号“x及图”商标异议裁定书、商标异议复审申请书、德特威勒公司在商标异议复审阶段提交的证据、（2010）京中信内经证字x号公证书、《关于x号商标法律状态及公证情况说明》、《国际注册x号商标说明》、《关于x号商标的有关意见》及当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的主张，本案的争议焦点在于：一、原告未在商标异议复审阶段提交而在本案诉讼过程中新提交的证据是否予以考虑；二、被异议商标在全部指定商品上的注册申请是否构成了《商标法》第三十一条规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形；三、被告是否漏审被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十三条第一款规定的问题；四、被告在第x号裁定中认定的关于第x号商标的证据是否充分。
关于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查。本案的被诉具体行政行为是商标评审委员会作出的第x号裁定，本院依法对商标评审委员会作出第x号裁定进行合法性审查。原告在商标异议复审阶段无正当理由未予提交而在本案诉讼过程中予以提交的证据，因不是商标评审委员会作出第x号裁定的事实依据，不应作为本院审查第x号裁定是否合法的事实依据，因此，本院对原告在诉讼过程中新提交的证据不予采纳。
关于第二个焦点问题，本院认为原告在商标复审阶段提交的《计算机网络世界》、《中国贸易报》中关于德特威勒公司的宣传资料、德特威勒公司的采购合同、增值税发票等证据可以证明德特威勒公司在被异议商标申请注册前已经在中国大陆地区将“x”商标使用于电源材料（电线、电缆）、电话线、接线盒（电）、插座、插头和其它连接物（电器连接）、高低压开关板商品上，并使该商标具有一定影响，故被告在第x号裁定中认定被异议商标在电源材料（电线、电缆）等商品上的注册构成抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形，从而违反《商标法》第三十一条规定的结论正确，本院予以支持。另外，原告在庭审过程中认可其没有在被异议商标被核准注册商品上直接使用“x”商标的证据，且被异议商标指定使用的计算机外围设备、计算机周某设备、连接器（数据处理设备）、程控电话交换设备、电子防盗装置与电源材料（电线、电缆）等商品不属于相同或类似商品。原告在商标异议复审阶段提交的证据不能证明其在被异议商标申请注册前已经在中国大陆地区将“x”商标使用于计算机外围设备、计算机周某设备等商品上，并使该商标具有一定影响，原告关于被异议商标的注册申请应全部予以驳回的主张，本院不予支持。
关于第三个焦点问题，原告在商标异议复审阶段明确提出过被异议商标申请注册违反了《商标法》第十三条第一款的复审理由，而被告在第x号裁定中并未予以评述。对此，被告先后提出两点抗辩理由：1、认为该复审理由已结合到《商标法》第三十一条的复审理由中予以评述；2、第x号裁定中虽然引用了《商标法》第十三条第二款的法律条文，但实际上评述的是德特威勒公司的未注册商标是否构成驰名的问题。对于被告的第一点抗辩理由，《商标法》第三十一条与《商标法》第十三条第一款规定的内容不同，两者的构成要件亦不相同，被告的该抗辩理由不能成立。对于被告的第二点抗辩理由，《商标法》第十三条第一款与第二款构成的要件不同，且由查明事实可知，被告认可原告在商标异议复审阶段明确提出了《商标法》第十三条第二款的复审理由，故被告在第x号裁定中关于焦点问题二的评述显然系针对原告提出的《商标法》第十三条第二款的复审理由，被告的第二点抗辩理由亦不成立。因此，商标评审委员会在第x号裁定中没有根据原告申请的评审理由进行评审，违反了法定程序。
关于第四个焦点问题，被告在庭后提交本院的《国际注册x号商标说明》中认可国际注册第x号商标在2005年时因十年到期未续展而被注销，说明被告认可该商标在2005年之前的10年中为在我国注册的有效商标。因此，这表明被告在第x号裁定中认定第x号商标为“未在我国注册的商标”的事实缺乏依据，从而导致被告对被异议商标是否违反《商标法》第二十八条规定的评审的主要证据不充分。
另外，关于原告请求本院判令被告作出不予核准被异议商标在全部指定商品上的注册申请缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，被告作出的第x号裁定的主要证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第3目之规定，判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年一月二十五日作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“x及图”商标异议复审裁定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会在本判决生效后针对第x号“x及图”商标重新作出商标异议复审裁定；
三、驳回原告德特威勒电缆系统（上海）有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长任进
代理审判员张晰昕
人民陪审员汪妍瑜
二○一○年九月十七日
书记员谭北川
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