原告赛贝斯公司（x,Inc.）,住所地美国加利福尼亚州艾莫里维尔.克里斯蒂街X号。
法定代表人丹尼尔R.卡尔（x.Carl），副总裁。
委托代理人王幼新，北京市金诚律师事务所律师。
委托代理人邓某某，男，汉族，X年X月X日出生，赛贝斯软件（中国）有限公司工程师，住（略）。
被告万国软件开发（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区深南大道高新技术工业村W－2B座3－X层。
法定代表人张某甲，董事长。
委托代理人郝某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京大学知识产权学院教师，住（略）。
委托代理人张某乙，男，汉族，X年X月X日出生，万国软件开发（深圳）有限公司工程师，住（略）。
原告赛贝斯公司诉被告万国软件开发（深圳）有限公司（简称万国公司）侵犯计算机软件著作权纠纷一案，本院于2001年8月16日受理后，依法组成合议庭，于2002年4月24日公开开庭进行了审理。原告赛贝斯公司的委托代理人王幼新、邓某某，被告万国公司的委托代理人郝某锋、张某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赛贝斯公司诉称：原告是x数据库软件的著作权人，美国和中国都是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，因而原告对该软件享有的著作权应当受到国际条约和中国法律的保护。2000年8月底，原告在中国发现被告生产的软件中捆绑着原告生产的x数据库软件，经原告在华投资设立的赛贝斯软件（中国）有限公司（简称赛贝斯中国公司）调查、核实，被告既不是从赛贝斯中国公司购得原告的数据库软件，赛贝斯中国公司也没有授权被告分发原告的x引擎文件的档案记录。2000年9月初，赛贝斯中国公司委托律师以其他公司名义购得被告的进销存思讯2001用户网络版软件一套，并发现被告在网站上介绍思讯2001软件时承认“采用先进的软件开发工具x以及x等大型数据库”。此外，2000年10月27日赛贝斯中国公司以《商函》的形式，要求被告提供有关x书面许可，又于2000年11月6日委托中国律师以《律师函》的形式再次要求被告出示书面授权。被告在复函中，承认生产的软件擅自捆绑了原告的数据库软件，对此侵权行为只作出“深表歉意”的表示。然而，被告2000年9月生产的软件仍然捆绑着原告的数据库软件。后原告就被告侵权问题多次与被告交涉，要求被告赔偿因侵权给原告造成的经济损失，却遭到被告无理拒绝。综上，原告认为，被告侵权行为的事实客观存在，损害了原告的合法权益，请求法院判令被告：一、立即停止侵权，就地销毁侵权产品；二、在全国公开发行的软件行业有影响的报纸上赔礼道歉；三、赔偿原告经济损失300万元人民币，其中包括原告为本案支出的律师费10万元、调查费8000元、公证费4000元、翻译费2000元。
被告万国公司辩称：一、原告指控的侵权产品范围不明确，未尽到充分的举证责任。被告自1999年4月独立开发完成“思讯2001进销存”V2.0版本，至1999年8月，被告先后对V2.0、V2.1、V2.2、V2.3版本进行了测试，没有进行销售。从1999年8月起被告开始销售V2.4版本，至2000年10月停止。此后经销的V2.4.3和V3.0版本均不包含被控侵权软件文件。原告指控被告的侵权事实仅涉及V2.4系统，而其他版本中是否包含被控侵权软件文件以及使用方式等，原告均未举证证明。被告的证据表明，自V2.4.3版本以后，被告的产品中已不包含被控侵权产品，被控的V2.4版本中使用原告产品的方式也是有限的。二、被告对被控“思讯2001进销存”软件产品享有著作权，因此，查明被控侵权产品范围，其中是否包含侵权文件，以及侵权程度等事实是确定被告侵权责任的前提。而原告的主张并不明确，也没有充分的证据予以支持。三、原告的诉讼请求缺乏事实依据。首先，由于被告已经于2000年10月停止了V2.4版本的销售，取消了产品中的相关文件，用V2.4.3版本对用户手中的老产品进行了更换，且被告目前销售的“思讯2001进销存”产品中没有包含被控的侵权文件，故销毁产品之请求没有法律依据。其次，根据我国法律规定和司法解释，适用赔礼道歉的民事责任方式至少应当考虑侵权行为的性质、程度、方式和范围等因素。被告证据表明，造成被告产品中存在未经许可使用了部分原告软件文件的原因是多方面的，被告并没有主观上的侵权故意和放任。纠纷发生前后，被告一直在积极寻求合理的解决方案。因而原告要求适用赔礼道歉的理由也不充分。再次，根据法律规定，原告主张赔偿数额应指明赔偿数额的计算依据并承担举证责任。被告“思讯2001进销存”的销售价格是依据自己产品的独立定价，其中并不包括借助被控侵权软件文件的营利意图和目的。依据原告产品在中国市场上的定价也无法得出其请求赔偿300万元的理由。审计报告中的数据与原告指控的侵权事实和数量并没有对应关系，在原告未充分阐明理由和举证的情况下，审计报告不能作为确定赔偿数额的唯一依据。最后，关于诉讼合理支出，被告仅认可依据法律规定和有事实依据的合理部分。综上，被告请求法院查明事实，依法判决。
本院经审理查明：
一、关于原告主张软件著作权的事实。
原告在本案中主张著作权的软件为：x.5版、6.0版。x软件是数据库开发工具软件。x.5软件于1996年9月27日在美国首次发表。赛贝斯公司通过受让取得该软件的著作权，并在美国版权处进行了版权登记，登记号为TXX-X-X，登记生效日期为2001年5月17日。x.5版软件产品自1998年1月开始在中国市场销售。购买者每购买软件一套，就会获取一份《最终用户许可证书》。
双方当事人对上述事实没有异议，且有美国版权处颁发的登记证书、第x-X号证明书、（2001）美认字第x号认证书、《最终用户许可证书》、庭审笔录等证据在案佐证，本院予以确认。
原告没有提交x.0版软件著作权的权利证明，仅提出6.0版是5.5版的升级版。被告认为原告缺乏证据证明其是x.0软件的著作权人。
二、原告指控被告侵犯计算机软件著作权的事实。
在本案审理过程中，原告明确指控被告侵权的软件为“思讯2001进销存”2.0版、2.1版、2.2版、2.3版、2.4版，包括网络版及单机版，但2.4版中不包括2.4.3版。
2000年9月7日，被告销售给西宁金保安百货公司“思讯2001进销存”V2.4POS网络版软件一套,售价为x元。在该软件所附《最终用户许可协议》中载明：“本许可证协议只授权您使用相应版本的‘软件产品’，而不包括对运行本‘软件产品’所需的任何其他软件的使用授权。”
被告生产销售的“思讯2001进销存”软件2.4版，包括单机版及网络版。在单机版中，使用了原告的单机版x.5.04的引擎文件x.exe；在网络版的服务器端使用了原告的网络版x.5.04数据库引擎文件x.exe，在客户端使用了原告的网络版x.5.04的客户端程序x.exe。在安装“思讯2001进销存”软件网络版时，该软件会自动弹出一个对话框，由客户选择安装x.X或者x.0。
2002年10月10日，本院主持双方当事人对本院证据保全取得的被告“思讯2001进销存”V2.0单机版进行了勘验。结果显示，在该软件的试用版中使用了原告单机版x.5.04的引擎文件x.exe。
在被告的网站上，刊登了《进销存软件新秀－<思讯2001>》一文，文中称“在技术上，‘思讯2001进销存’采用先进的软件开发工具x以及x等大型数据库”。
因原告认为自己的计算机软件著作权受到侵犯向被告提出交涉，被告于2000年11月2日致函给赛贝斯中国公司，表示该公司一直在积极寻求原告的授权，但由于被告软件技术开发人员擅自更换了“思讯2001进销存”的数据库引擎文件，导致该产品中打包了x的数据库引擎文件，被告就此向原告表示歉意，并从8月开始就停止在其产品中打包有关文件，希望与原告协商，尽快解决纠纷。
同年11月6日，赛贝斯中国公司法律顾问王幼新以邮寄方式给被告发送《律师函》，主要内容为：贵公司开发的思讯2001商务软件捆绑着x公司的数据库产品x的数据库引擎文件x.exe和x.exe。贵公司在网上《电脑采购》1999年45期介绍进销存软件新秀--《思讯2001》载明“在技术上，‘思讯2001进销存’采用先进的软件开发工具x以及x等大型数据库”。由于x公司没有任何记录表明允许用户分发引擎文件，故请贵公司出示x公司授权贵公司可以分发x公司的x引擎文件给第三方的书面许可协议。
被告在意识到可能存在侵权行为后，自2001年1月开始为客户更换了新版本，在产品中取消了x的相关文件，并向原告通报了被控侵权产品的客户名单。
另查明，被告于1999年4月开发完成“思讯2001进销存”2.0版，至同年8月被告先后在个别客户处对V2.0、V2.1、V2.2、V2.3版本进行了测试，没有进行销售。被告自1999年8月开始销售V2.4版，至2000年10月停止。此后被告销售的V2.4.3和V3.0版均不包含被控侵权软件。“思讯2001进销存”软件主要应用于零售业经营和管理领域。
原告未就“思讯2001进销存”V2.1、V2.2和V2.3侵犯原告著作权进行举证，也未就“思讯2001进销存”任何版本侵犯原告x.0软件著作权进行举证。
双方当事人对上述事实没有异议，且有购物发票、“思讯2001进销存”V2.4网络版及单机版的《安装检查步骤》、原、被告之间往来函件、(2001)京海民证字第X号和X号公证书、勘验笔录、互联网下载材料、《产品更新版本/FIX交货验收单》和被告3家客户的证明、《单版机注册用户清单》、当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
三、对被告辩称自己不侵权的证据认定。
被告辩称其无侵权主观故意，提供了8份证据。
1、被控侵权文件在原告产品中的发布情况说明，用以证明被控的3个引擎文件来源于原告的数据库开发工具软件包，被告认为其中一部分文件是可以免费分发的。原告认为其软件确有可以免费分发的文件，但不包括本案涉及的文件。
2、x.5软件包中的许可文件（英文），用以证明被告被控使用的3个引擎文件来自x.5软件包，在该软件包的许可文件的有关条款中对可分发文件的界定不清，并且没有指明可分发文件的种类。原告提出该证据系英文件，没有中文译文，不应予以采信。
3、x.5中关于可免费分发数据库引擎的定义，该定义为英文，用以证明单用户的引擎文件是可以免费分发的。原告对该证据的真实性予以认可，但认为可以免费分发的引擎文件不包括被告使用的被控侵权的3个引擎文件。
4、2000年11月15日被告致赛贝斯中国公司的《商函》及赛贝斯公司的复函（英文），用以证明原告认可单机版中可以使用被控侵权的文件。该《商函》及其复函均为打印件，没有签章。原告对函件及答复的真实性提出异议，并提出复函是英文件，没有中文译文，不应采信。
5、x中关于可免费分发文件的定义，用以证明在业内其他公司的产品中，除说明一般性的许可条件外还明确列出可分发文件的名称等，使用户得以知悉可合法使用的范围。原告认为此证据与本案无关。
6、“思讯2001进销存”V2.4系统数据库引擎安装界面，用以证明用户在使用被告产品时，可以选择其他公司产品，但用户应自行取得其他公司的许可。
7、被告与其用户订立的技术服务合同，上有“运行本‘软件产品’所需的其他软件及许可证，如x.0（用于‘软件产品’网络版），x，x，由需方自行负责。被告以此证据证明，被告在销售时，已向客户指出，涉及使用其他权利人的软件产品时，用户需要得到有关权利人的许可。
8、长城国际信息产品（深圳）有限公司出具的《证明》，用以证明被告的客户按照被告的要求购买了x数据库软件。
原告认为，被告已在其软件产品中捆绑了原告的软件，其向客户的声明以及客户是否应再征得原告的许可，不能否定其侵权的成立，因此证据6-8不能证明其主张。
针对上述证据的形式和内容，以及当事人的质证意见，本院认为，被告的证据1-4均用来证明被控侵权的文件是可以免费分发的，但是，证据2、证据3和证据4系外文书证，被告没有按照我国民事诉讼法第六十八条第二款的规定提交中文译本，且被告没有证据证明证据4中的复函来源于原告，原告对该证据的真实性亦不予认可，因此，本院对证据2、证据3和证据4不予采信。从证据1的内容上看，不能得出被告使用的原告软件中x.exe、x.exe、x.exe这3个文件可以免费分发的结论，因此不能证明被告的主张。
证据5是案外人产品的相关说明，不能证明被告使用原告软件具有合法依据，因此，该证据与本案没有关联性，本院不予采信。
证据6-8只能证明被告向其用户明示了使用他人软件应取得权利人的许可，而不能证明被告使用原告软件具有合法依据，因此亦不能证明被告的主张。
四、原告索赔的事实依据。
关于损害赔偿数额的计算，原告提出其300万元的索赔数额包括原告的直接损失、商誉损失和消除影响的费用。原告未就其商誉损失提供证据。
原告主张权利的x.5.04安装后生成29个文件夹，包含289个文件，合计字节数为19.4MB。被告被控侵权的为原告软件的3个引擎文件，字节数为2.07MB，约占总字节数的10.7％，约占文件总数的1.04％。其中，“思讯2001进销存”2.0单机版中使用的被控侵权文件占被告软件总字节数的1.99％，占文件总数的1.37％。该事实有被告提供的说明和勘验笔录为证，原告没有提出异议，本院予以采信。
在被告提供给原告的注册用户清单上载明：被告的单机版注册用户为168个，网络版注册用户为42个，网络版注册用户中，大约有25％的客户没有使用x数据库。原告对此证据没有提出异议，本院对该证据载明的事实予以确认。
2001年11月6日，本院应原告的申请，对被告采取了证据保全措施，扣押了被告的财务账册，并委托北京天正华会计师事务所对被告销售“思讯2001进销存”软件情况进行了审计。该事务所向本院出具了审计报告，该报告的主要内容为：“思讯2001进销存”软件1999年1月至2001年10月的销售数量：单机版82套，POS单机版103套，POS网络版133套，分布式版18套，合计单机版185套，网络版151套，总计336套。由于被告在其订立的合同和出具的发票上多未注明软件版本，审计报告统计的销售数量未区分软件的版本。被告对该审计报告提出异议，认为该审计报告中给出的销售数量包含了被告未侵权的软件版本，并且存在统计方法的错误，应在总数中减去单机版10套，POS单机版11套，POS网络版63套，分布式版10套，合计94套，因此销售数量应为242套。原告认为被告销售被控侵权软件的数量应当在242套的基础上，与被告客户清单载明的210套相加，应为452套。原告的这一主张，明显系重复计算，本院不予考虑。但被告要求在审计报告得出的336套减去94套不应当计入的数量，虽然有部分发票佐证，但没有充分的证据全面予以支持，本院将酌情考虑不应记入的数量。
关于被告软件的售价，审计报告中记载：单机版单价多为840元；POS单机版单价多为1390元，个别单价有1112－2200元；POS网络版单价差别较大，如1端两站点售价为4800元，1端4站点售价有4800元，也有6200元；分布式版价格差异更大，自4400元至10余万元不等。根据发票统计的“2001思讯进销存”软件数量和销售额分别为：单机版61套，x元；POS单机版64套，x元；POS网络版101套，x元；分布式版10套，x元。
为了证明自己的利润损失，原告向本院提交了赛贝斯中国公司出具的《赛贝斯数据库软件产品销售利润证明》，其内容为：1999－2001年x数据库SQL－x系列产品每套在中国市场平均售价为1820美元，折合人民币x元，在中国市场的平均税后利润率为57.93%，每套产品的利润为人民币8750.91元。由于被告对该证据不予认可，且没有其他财务凭证予以佐证，本院不予认定。被告同时提交了4份证据予以反驳。
证据1为深圳市齐普实业有限公司销售x软件的发票，载明的金额为2680元，但原告认为该销售商不是原告的代理商。证据2为（2002）深证经字第X号公证书，证据3为四川托普软件股份有限公司x产品报价，证据4为中望商业机器有限公司2001年11月16日的产品报价表。被告以证据2-4证明原告合法代理商销售升级版7.0版本的售价也只有2250元和2200元。原告对证据2-4的真实性没有异议，但认为这些报价是被告侵权行为发生之后的报价，不能证明是当时的销售价格。针对这4份证据，本院认为，由于被告不能证明证据1载明的销售商是原告的代理商，也就不能证明载明的售价是正版x.5的市场销售价格，因此，对于证据1本院不予采信。证据2-4载明了原告代理商销售x.0的市场价格，在没有确凿证据证明x.5市场销售价格的情况下，x.0的市场价格可以作为本院确定x.5市场价格的参考。
原告主张其为本案诉讼支出翻译费2000元，有相关财务发票的复印件在案佐证，被告没有提出异议，本院予以确认。对于原告支付的公证费4000元，被告认为原告系为解决管辖而支付的，不应予以支持。由于被告对支出该费用的事实本身没有提出异议，且有相关财务发票的复印件在案佐证，本院予以确认。
原告主张为本案支付取证费x元，用以购买被控侵权的“思讯2001进销存”软件，原告提供了被告出具的购物发票的复印件。被告提出其从未以此价格销售过被控侵权的软件。该发票系被告出具，所载明的商品名称是“思讯2001进销存软件”，没有关于软件版本、单价和数量的记载，且审计报告中反映的被告软件的售价一般在840元至10余万元不等，因此，本院对原告支出取证费x元的事实予以确认。
原告另主张为本案诉讼支付律师费10万元，调查费8000元。由于原告提供的支付律师费的凭证不是符合财务制度的正式发票，而是发票存根联的复印件，上面没有收款单位的公章，也没有财务章或税务章，不能据此认定其支付了10万元的律师费。原告另提交了一些票据的复印件作为其主张调查费的依据，但是，由于部分复印件内容不清，原告未提供原件予以核对，且未就这些票据进行详细说明，票据所记载的金额与其主张亦不相符，因此这些票据不能证明这些支出是用于本案诉讼的合理支出，本院对于原告主张的8000元调查费亦不予确认。
本院认为：
自2002年1月1日起施行的《计算机软件保护条例》第三十二条的规定：本条例施行前发生的侵权行为，依照侵权行为发生时的国家有关规定处理。由于原告指控被告的侵权行为发生在2001年之前，因此，本案应适用当时有效的于1991年6月4日发布的《计算机软件保护条例》。
依照《计算机软件保护条例》第六条第三款的规定，外国人在中国境外发表的软件，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受该条例保护。根据审理查明的事实，原告赛贝斯公司系美国法人，其主张权利的x.5版软件发表于美国，原告赛贝斯公司是该软件的著作权人。依照我国与美国共同加入的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第三条第1款第（a）项的规定，对于成员国作者的作品，无论是否发表，均应受到保护。因此，原告赛贝斯公司就x.5版软件享有的著作权受我国《计算机软件保护条例》的保护。
根据《计算机软件保护条例》的规定，未经软件著作权人的同意，复制或者部分复制其软件产品，向公众发行、展示其软件的复制品的行为，属于侵权行为，应当承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。根据审理查明的事实，被告在其制造、销售的“思讯2001进销存”软件V2.0和V2.4单机版中使用了原告单机版x.5的引擎文件x.exe，V2.4网络版中使用了原告网络版x.5的x.exe、x.exe两个文件。被告提供的证据均不能证明其复制、发行原告软件中部分文件的行为已经取得了原告的许可，因此其复制、发行行为，侵犯了原告对x.5软件享有的著作权，应当承担相应的法律责任。原告提出的要求被告停止侵权、公开赔礼道歉以及赔偿损失的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。因判决被告停止侵权已足以制止被告的侵权行为，故本院对于原告提出的判决被告销毁侵权产品的诉讼请求不予支持。
关于损害赔偿数额的计算，原告提出以商誉损失，直接损失和消除影响的费用作为依据。由于原告没有证据证明被告复制、发行原告软件中3个文件的行为，对原告的商誉造成了何种损害，因此，本院对其主张的商誉损失不予支持。关于被告侵权给原告造成的直接损失，由于原告主张权利的软件与被告的侵权软件在功能和用途上存在较大差异，被告在其侵权软件中只使用了原告软件中289个文件中的3个文件，无论在字节上还是在文件数量上都只占较少部分，因此不适于采用原告提出的以被告销售侵权软件的数量乘以原告软件的利润作为依据的损失计算方法。而由于被告捆绑原告软件的文件数量和字节在被告软件中所占比例亦很小，若以被告软件的整体获利计算亦不客观。因此，本院将参考原告软件的销售价格，侵权软件的销售数量和价格，被告复制原告软件中文件的数量以及字节数在原告和被告软件各自所占比例，以及被告复制原告的软件文件在被告软件中所起作用等因素，酌情确定赔偿数额。此外，原告因本案诉讼支付的合理的公证费、翻译费、取证费，亦应当由被告予以赔偿。
由于原告未能举证证明被告“思讯2001进销存”软件2.1、2.2和2.3版中使用了原告享有著作权的软件，因此，原告就被告“思讯2001进销存”软件2.1、2.2和2.3版侵犯其著作权的指控，因没有事实依据，本院不予支持。
本案中，原告同时主张x.0版软件的著作权，提出该版本是5.5版的升级版。但是原告既没有提供该6.0版软件产品，也没有提供其享有该软件著作权的其他证据，亦未举证证明该版本是5.5版的升级版，因此，原告不能证明其是x.0版软件的著作权人。同时，原告也未举证证明被告“思讯2001进销存”软件使用了该6.0软件中的文件。故对于原告提出的要求保护x.0版软件著作权的请求，因没有事实依据，本院不予支持。
综上，被告万国公司未经原告赛贝斯公司的许可，在其生产、销售的“2001思讯进销存”软件V2.0和V2.4版中，复制x.5软件中x.exe、x.exe、x.exe3个文件的行为，侵犯了原告赛贝斯公司享有的计算机软件著作权，应承担相应的法律责任。依照《计算机软件保护条例》第三十条第（六）项和第（七）项之规定，本院判决如下：
一、被告万国软件开发（深圳）有限公司于本判决生效之日起，立即停止侵犯原告赛贝斯公司x.5软件著作权的行为。
二、被告万国软件开发（深圳）有限公司于本判决生效之日起三十日内，在《中国计算机报》上刊登声明，公开向原告赛贝斯公司赔礼道歉。致歉内容须经本院审核。逾期不履行，本院将在该报纸上公开判决主要内容，费用由被告万国软件开发（深圳）有限公司负担。
三、被告万国软件开发（深圳）有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告赛贝斯公司经济损失及诉讼合理支出共计二十万元。
四、驳回原告赛贝斯公司的其他诉讼请求。
案件受理费x元，由原告赛贝斯公司负担x元（已交纳），由被告万国软件开发（深圳）有限公司负担x元（于本判决生效之日起7日内交纳）；财产保全费x元，由原告赛贝斯公司负担x元（已交纳），由被告万国软件开发（深圳）有限公司负担3020元（于本判决生效之日起7日内交纳）；审计费x元，由被告万国软件开发（深圳）有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
如不服本判决，原告赛贝斯公司可在本判决送达之日起30日内，被告万国软件开发（深圳）有限公司可在本判决送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费x元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长娄宇红
代理审判员李燕蓉
代理审判员仪军
二OO三年七月十日
书记员芮松艳
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