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湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书
（2010）长中民一终字第X号
上诉人（原审原告、反诉被告）陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人吴扬，湖南劲鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）湖南省水利水电施工公司（以下简称水利水电公司）。住所地长沙市X路X号。
法定代表人唐某某，董事长。
委托代理人石珞，湖南融厦律师事务所律师。
委托代理人冯向阳，湖南融厦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南辰溪清水塘水电开发有限责任公司（以下简称清水塘水电公司），住所地湖南省辰溪县X镇X路。
法定代表人王某某，董事长。
上诉人陈某某因与被上诉人水利水电公司、清水塘水电公司建设工程合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2009）雨民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：湖南辰溪水塘电站是由清水塘水电公司投资开发，由水利水电公司负责承建的，水利水电公司又将该电站左岸坝尖到坝面的开挖工程承包给了陈某某。2006年7月29日，陈某某与湖南水电公司签订《坝头开挖总结算》一份，载明陈某某完成挖土方数量x立方米，每立方米7元，挖石方数量x立方米，每立方米19.8元，车队付款x元，水利水电公司应付陈某某金额合计为x元。其中关于结算的几点说明内容为：1、坝头开挖量暂定为x万方，土石比2：8。2、由于坝头未最终竣工验收，如业主方要扣除未外运方，费用由陈某某中扣除，或其他未尽事宜不能通过竣工验收的，由陈某某负责完成。4、土方暂按7元结算，按照业主最终结算金额扣除5.22%结付。5、业主最终确定工程量后，保留金一次付清。之后，除x元保留金外，其余款项湖南水电公司全部付清给原告。后陈某某请求支付x元保留金，水利水电公司均以没有获得业主方清水塘水电公司最终确定陈某某开挖的工程量为由，拒绝支付。陈某某催款未果，诉至法院，提出以上诉请。水利水电公司则向法院提出反诉，请求判如所请。在审理过程中，由陈某某施工完成的湖南省辰溪清水塘水电站左岸坝尖到坝面的开挖土石方工程，经清水塘水电公司（业主）和监理方湖南水利工程监理承包总公司确定开挖总量为x.79立方米，弃于平台以下的开挖量为7269.8立方米（应扣除运费）。
原审法院认为:陈某某与水利水电公司签订的《坝头开挖总结算》系对有关工程量、价款等情况的约定，与陈某某是否具有坝头开挖资质无关，亦不违反法律禁止性规定，且系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。陈某某主张其为不具有相应资质条件的个人，其与水利水电公司签订的《坝头开挖工程结算》无效，没有法律依据，不予采纳。双方在《坝头开挖总结算》约定，坝头开挖量暂定x万方，如业主方要扣除未外运方，费用从陈某某中扣除，业主方最终确定工程量后，保留金一次付清。现业主最终确定坝头开挖总量为x.79立方米，原告弃于平台以下的开挖量7269.8立方米。按照结算协议约定，坝头开挖总量应以业主方最终确定x.79立方米为准，土石比为2：8，土方每立方米7元，石方每立方米19.8元，则土方的开挖量最终确定为x.76立方米（x.79立方米×0.2），工程款为x.3（x.76×7），石方开挖量最终确定为x.03立方米，工程款为x.5元（x.038×19.8），加上车队付款x元，陈某某施工的工程总造价款应为x.82元。湖南水电公司已经支付原告x元，尚欠x.8元。陈某某请求水利水电公司按《坝头开挖总结算》约定的总价款x元支付所欠陈某某的工程款x元，没有事实和法律依据，不予支持。因陈某某承包水利水电公司进行的坝头工程开挖为取得清水塘水电公司的同意，《坝头开挖总结算》亦系陈某某与水利水电公司签订，因此，清水塘水电公司与陈某某之间不存在合同关系，陈某某请求清水塘水电公司承担上述付款义务，不符合法律规定，不予支持。水利水电公司请求扣除陈某某弃于平台以下的开挖量7269.8立方米的运费x元，但未提供业主扣除运费的数额及其计算依据，故对该主张不予支持。水利水电公司请求陈某某承担坝头开挖施工过程中因违规操作炸药被行政机关处罚的5000元，因未提供证据予以证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条之规定判决如下：一、水利水电公司于本判决生效之日起7日内支付陈某某工程款x.8元；驳回陈某某的其他诉讼请求；驳回水利水电公司的反诉请求。本案受理费4380元，由陈某某负担4000元，水利水电施工公司负担380元；反诉受理费549元，由水利水电施工公司负担。
陈某某不服上述判决，向本院提起上诉称，原审法院适用法律错误，认定事实错误及违反法定程序，请求撤销（2009）雨民初字第X号判决的第一项、第二项，判决两被上诉人按照坝头开挖工程结算条款的约定与上诉人进行工程价款结算，向上诉人支付拖欠的20万元保证金，本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人答辩称，坝头开挖属于系统工程一部分，整个工程是通过合法的招投标程序进行，水利水电公司有资质。上诉人与水利水电公司没有签订施工合同，但上诉人在施工完成后与水利水电公司签订了《坝头开挖总结算》，明确了坝头开挖量暂定估量值，坝头开挖没有竣工验收，如果清水塘水电公司要扣除价款，责任由陈某某负担。保留金条款为被上诉人与陈某某结算的依据，采取多退少补的方式。
本院查明的事实与原审相同，对原审认定的事实，本院依法予以确认。
本院认为：陈某某与水利水电公司签订的《坝头开挖总结算》系对有关工程量、价款等情况的约定，与陈某某是否具有坝头开挖资质无关，不违反法律禁止性规定，且系双方真实意思表示，上诉人主张《坝头开挖协议》无效没有法律依据，本院不予支持。清水塘水电公司虽因坝头开挖工程工期紧张而未招投标，但整个工程还是通过了招投标程序，不应认为发包无效。关于坝头开挖总量，《坝头开挖总结算》中约定坝头开挖量暂定x万方，如业主要扣除未外运方，费用从陈某某中扣除，现业主方最终确定开挖总量为x.79立方米，弃于平台下的开挖量7269.8立方米，应以最终确认开挖总量为准。关于原审中录音证据问题，由于无法辨认电话中接受录音人的真实身份，且两份录音内容不能相互印证，故原审法院对其真实性、合法性和关联性不予认定，适用法律正确。按《坝头开挖总结算》，保留金应按照结算说明在业主方确定工程量后结清，采取多退少补的原则结算工程价款，不存在拖欠问题。清水塘水电公司与陈某某之间不存在合同关系，陈某某的请求不符合法律规定。原审判决中水利水电公司委托代理人冯向阳虽然没有参加庭审，但并不影响法院对本案的处理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈某某的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4380元，由上诉人陈某某负担。
本判决为终审判决。
审判长：詹支粮
代理审判员：刘凯
代理审判员：谭琼
二Ｏ一Ｏ年七月二十三日
书记员：汪小燕
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