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湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书
(2010)长中民三终字第X号
上诉人（原审原告）刘某某，女，X年X月X日出生，汉族，长郡中学教师，住（略）。
委托代理人周某某，男，X年X月X日出生，汉族，长沙市X路公务段职工，住（略），系上诉人刘某某丈夫。
委托代理人缪先进，湖南金顺达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姚某某，男，X年X月X日出生，汉族，无职业，住（略）。
原审被告程某某，女，X年X月X日出生，汉族，无职业，住（略），系被上诉人姚某某妻子。
两被上诉人共同委托代理人陈国江，湖南联合创业律师事务所律师。
上诉人刘某某与被上诉人姚某某、原审被告程某某侵权纠纷一案，前由湖南省长沙市天心区人民法院于2009年12月6日作出了（2008）天民初字第X号民事判决，宣判后，刘某某本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认为：刘某某诉称姚某某、程某某承建其位于（略）三楼房屋，但未提供相关证据，且在诉讼过程某刘某某变更陈述为姚某某出工承建了争议房屋的三、四层，刘某某将三层让姚某某居住至其在本市购买房产时止，姚某某、程某某亦否认承租事实，本案争议的焦点为刘某某、姚某某争议房屋是谁出资出材料修建姚某某的居住期限是否为15年对此，刘某某认为增建第三层房屋的施工由姚某某负责，但建筑材料是刘某某自行采购的，因当时姚某某家庭困难，刘某某即以无偿借给姚某某增建的X楼居住的方式折抵姚某某在增建过程某承担的施工费用。姚某某认为在增建过程某，因姚某某承担了所有的施工费与材料费，故刘某某自愿无偿提供增建的第三层给其居住使用15年。双方对争议房屋的修建、居住均未签订书面合同，刘某某主张自行采购施工材料，即应承担举证责任，刘某某至今未能提交相关证据，故对刘某某关于姚某某仅承担施工费增建第三层房屋而居住的诉称理由，原审法院不予采信。证人袁德均系刘某某的邻居，因相邻关系与刘某某签订了涉及本案的协议，身份有独立性，有了解事实的可能性。证人胡永高与姚某某仅有建材购销往来，证人身份独立，且所述目睹的事实与证人袁德均证明的事实一致。证人在接受刘某某、姚某某质证时，证实由姚某某出资出材料修建争议房屋及由姚某某居住争议房屋15年的事实，结合本案中刘某某的陈述、姚某某实际居住8年之久等一系列客观证据，已形成证据锁链，根据证据优势原则，对姚某某以承担施工费与材料费而增建第三层房屋的辩称理由原审法院予以采纳。刘某某、姚某某对争议房屋虽未签订书面合同，但双方已实际履行了口头协议，因争议房屋未取得建房规划许可证，未办理房产权证，双方在庭审中均认可该房屋系违章建筑，双方的口头合同无效，双方财产应各自返还。刘某某要求姚某某腾房的请求原审法院予以支持，但应给姚某某合理期限予以搬出。因争议房屋三层、四层确实产生了价值，且姚某某增建房屋发生的费用已经鉴定机构鉴定确认为x.39元，在姚某某腾房出屋后，该费用应由刘某某予以返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条之规定，判决如下：一、限姚某某、程某某在本判决生效之日起3个月内搬出刘某某所有的长沙市南墙湾陈家井X号房屋；二、限刘某某在本判决生效之日起3个月内返还姚某某、程某某房屋修建费x.39元；三、驳回刘某某的其他诉讼请求。本案受理费4420元，由刘某某与姚某某、程某某各承担一半。
上诉人刘某某不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决遗漏了当事人，上诉人刘某某与周某某是夫妻关系，周某某属于必要共同诉讼人，原审法院应当通知其作为当事人参加诉讼；2、原审判决就原审原告（即上诉人）未诉请、原审被告（即俩被上诉人）也未反诉的事项直接进行判决，违反了“不告不理”的民事诉讼基本制度；3、原审判决认定事实错误，证据不足，原审判决认定诉争房屋的第三、四层系俩被上诉人出资修建并由俩被上诉人居住15年错误，证据不足；4、原审法院采信湖南宏源工程某价咨询有限公司作出湘长宏源长鉴字（2009）X号司法鉴定报告书错误，因为该鉴定报告存在有违法之处。
本院经审理查明:2000年8月31日刘某某与姚某某签订了一份《工程某包合同书》，合同约定：1、姚某某按包工包料的形式承包施工刘某某所有位于长沙市南墙湾居委会陈家井X号房屋；2、房屋建筑面积199.28平方米，为砖混结构二层，造价为每平方米420元，总造价为x元（其中包括旧房拆除、刘某某认可新建私宅的土建工程某纸、水电安装工程某一楼需要变更，调整用房），扩建面积另行计算增补；3、刘某某先预付姚某某工程某价款30%，按工程某度预付至工程某价款的60%，工程某工后，由姚某某协助负责工程某收，办理房产权（费用由刘某某承担）等手续，除留2000元作为一年的质量保证金外，其余工程某一次性付清，保证金一年后付给姚某某；4、本工程某工工期为有效施工日80天，工期从姚某某进场施工破土计算（除不可抗力因素外）。在该房屋的施工过程某和竣工后，刘某某先后分十次向姚某某支付合同中约定修建第一、二层房屋的工程某共计x元。尔后刘某某决定在该房屋上增建没有办理合法手续的第三层和第四层，对增建的部分亦全部交由姚某某施工，对此双方未订立书面协议。姚某某陈述：当时要求与刘某某签订书面协议，刘某某以双方系要好的朋友，不需要签订为由，拒签书面协议。口头达成由姚某某承担第三层加层的施工费与材料费，折抵姚某某居住第三层房屋15年的房租。第三层建好后，2001年的春节，姚某某、程某某夫妇按口头协议搬到该房居住至今。在此期间姚某某、程某某自行交纳了水电费，未向刘某某交纳租金，刘某某也未向姚某某主张过租金权利。对姚某钢陈述的事实，姚某某提供了隔壁邻居袁德均、供应建该房材料的供应商胡永高的证明，同时，在二审诉讼中，姚某某提供了一份间接证据，他与另外三人一起在1997年5月16日与天心区X街道办事处八方亭居委会的集资建房协议书，该协议书约定对加层的部分姚某某和另外三人享有15年的使用权。2008年11月26日，刘某某以未与姚某某签署书面租赁合同为由，向姚某某邮寄特快专递发出《关于终止租赁关系的通知》，要求姚某某及同住人员15日内搬离长沙市南墙湾陈家井X号X楼房屋，逾期，刘某某将诉诸法律解决追索租金损失。收到该通知后，姚某某认为刘某某无偿提供增建房屋第三层给其居住使用15年，用以折抵其承担增建第三层房屋所产生的施工费与材料费，现双方约定期限尚未届满，刘某某要求其腾房，已明显违反了口头协议而未予搬出。刘某某多次向社区、办事处申请调解均未果，双方遂酿成纠纷，刘某某诉至法院。诉讼期间，刘某某将诉称双方的租赁关系变更，陈述为因姚某某出工承建了争议房屋的三、四层，故将三层让姚某某居住至其在本市购买房产时止，现姚某某、程某某已在本市购得2处房产，应腾房出屋。本案在审理过程某，依姚某某申请原审法院依法委托湖南宏源工程某价咨询有限公司对（略）三层、四层造价进行鉴定。2009年10月28日，湖南宏源工程某价咨询有限公司出具湘宏源长鉴字（2009）X号司法鉴定报告书，鉴定结论为：（略）第三层造价x.45元、第四层造价6451.94元。
本院认为，上诉人刘某某与被上诉人姚某某、程某某之间到底是房屋租赁关系还是侵权关系，连其自己也说不清，且也未提供相应的证据予以证明。刘某某作为一审原告和二审上诉人，对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。因其在一、二审过程某所提供的依据不足以证明自己的主张，故应承担举证不能的法律后果，即对其诉讼请求依法不予支持，而应判决予以驳回。原判认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项、第一百零八条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长沙市天心区人民法院（2008）天民初字第X号民事判决；
二、驳回刘某某的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费8840元，由上诉人刘某某负担。
本判决为终审判决。
审判长詹支粮
代理审判员刘某
代理审判员谭琼
二0一0年七月一日
书记员汪小燕
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