上诉人（原审被告）北京腾图电子出版社有限公司，住所地北京市延庆县八达岭经济开发区X路X号。
法定代表人黎某，董事长。
委托代理人刘某甲，女，27岁，汉族，该公司法律顾问，住（略）。
被上诉人（原审被告）大厂回族自治县彩虹光盘有限公司，住所地河北省大厂县夏垫开发区。
法定代表人孟某某，总经理。
委托代理人方芳，北京市普华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京中青旅创先软件产业发展有限公司，住所地北京市门头沟区X路X号。
法定代表人刘某乙，总经理。
委托代理人孙树理，北京市远东律师事务所律师。
委托代理人武锋，北京市远东律师事务所律师。
上诉人北京腾图电子出版社有限公司（简称腾图公司）因计算机软件著作权侵权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2003）二中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2003年8月13日受理后，依法组成合议庭，于2003年10月14日、2003年12月3日公开开庭进行了审理。腾图公司的委托代理人刘某甲，大厂回族自治县彩虹光盘有限公司（简称彩虹光盘公司）的委托代理人方芳，北京中青旅创先软件产业发展有限公司（简称创先软件公司）的委托代理人孙树理、武锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院判决认定：2001年6月18日，创先软件公司与腾图公司签订《版权引进及合作出版合同》，约定的主要内容是：创先软件公司负责取得《新仙剑奇侠传》游戏软件（简称涉案游戏软件）的授权，腾图公司负责办理版权引进手续并出版涉案游戏软件；创先软件公司负责涉案游戏软件的版权金及制作、出版费用，腾图公司应按创先软件公司的要求分批开具光盘复制委托书；合同有效期2年，自双方签字盖章之日起生效。2001年6月30日，创先软件公司与（台湾）大宇资讯股份有限公司（简称大宇资讯公司）签订《授权契约书》及相关附件，约定的主要内容是：大宇资讯公司将其享有著作权的涉案游戏软件在中国大陆以压片方式复制、发行、单独包装、零售的专属权利授予创先软件公司，创先软件公司支付相应价款，合同有效期为双方签约之日起至2002年6月1日止。签约后，创先软件公司依约向大宇资讯公司支付了相应款项并取得了合同约定的权利，腾图公司依约办理了涉案游戏软件的版权引进手续，并分批向创先软件公司指定的光盘复制单位开具了《复制委托书》。创先软件公司随之对涉案游戏软件进行了宣传并销售，该涉案游戏软件一套包装内有4张光盘，售价69元。
2002年5月16日，创先软件公司在万事吉商城三层南城电子总汇B117#柜台摊主秦选处购买了5盒外包装及内装光盘与创先软件公司在市场上销售的涉案游戏软件光盘完全相同的被控侵权软件光盘，该光盘盘芯处的SID码被抹掉，经公安部光盘生产源鉴定中心鉴定，该光盘的复制生产者为彩虹光盘公司。彩虹光盘公司承认复制生产了被控侵权软件光盘，但提交了加盖有腾图公司公章并有腾图公司苏省签字的《复制委托书》，以证明其复制行为的合法性。腾图公司称其从未向彩虹光盘公司开具《复制委托书》，该《复制委托书》上加盖的腾图公司公章及苏省的签字均系伪造；腾图公司从未与彩虹光盘公司签订过上述《委托复制合同》，合同上加盖的腾图公司公章系伪造。
腾图公司申请对彩虹光盘公司提交的《复制委托书》、《委托复制合同》上该公司公章的真伪及《复制委托书》上苏省签字的真伪进行鉴定，彩虹光盘公司及创先软件公司均表示同意，但彩虹光盘公司坚持要求以腾图公司在公安部门备案的公章印模作为公章鉴定的参照物。经查，腾图公司的印章未在公安部门进行印模备案。编号为x号的《复制委托书》系辽宁省新闻出版局于1999年自国家新闻出版署领取的，应由该局发放给辽宁省的出版单位使用。
北京市第二中级人民法院认为：创先软件公司与大宇资讯公司签订的《授权契约书》合法有效，创先软件公司有权据此合同提起本案诉讼。创先软件公司与腾图公司签订的《版权引进及合作出版合同》合法有效，该合同虽约定腾图公司享有涉案游戏软件的专有出版权，但腾图公司须按创先软件公司的要求开具复制委托书。创先软件公司未选择彩虹光盘公司复制涉案游戏软件光盘，也未要求腾图公司就涉案游戏软件向彩虹光盘公司开具《复制委托书》，但创先软件公司在市场上购买到了彩虹光盘公司复制的被控侵权软件光盘的事实是确定的，创先软件公司的权益已因此侵权行为受到了实际损害。虽然彩虹光盘公司提供了加盖腾图公司公章的《复制委托书》、《委托复制合同》及廊坊市新闻出版局的备案证明以证明其复制行为的合法性，但未能举证证明腾图公司曾就此笔业务向其付款，也未能举证证明腾图公司已收到其复制的4000套被控侵权软件光盘，更不能就被控侵权软件光盘上SID码被抹掉的事实做出合理解释。《复制委托书》本身并非腾图公司所有，但该委托书上加盖了腾图公司的公章，且其上写明的书号、复制软件的名称等均无误，其上写明的经办人董磊又确系腾图公司的职员，因此该《复制委托书》的形式要件均符合法律规定。虽然腾图公司主张《复制委托书》上该公司的公章、该公司人员苏省的签字及彩虹光盘公司提交的《委托复制合同》上该公司的公章系伪造并提出鉴定申请，但由于该公司未能提供在有关部门备案的公章印模的线索，导致无法进行公章真伪的鉴定，在此情况下，依现有证据不能排除腾图公司就被控侵权软件光盘向彩虹光盘公司开具了《复制委托书》并与该公司签订《委托复制合同》的可能性，故腾图公司和彩虹光盘公司应对被控侵权行为承担共同侵权责任。创先软件公司要求判令腾图公司和彩虹光盘公司停止侵权、销毁库存侵权产品、在报纸上公开赔礼道歉、承担诉讼费的诉讼请求，应予支持；创先软件公司要求判令腾图公司和彩虹光盘公司赔偿其经济损失及合理支出50万元的诉讼请求的合理部分，法院将综合考虑腾图公司和彩虹光盘公司的过错程度、其侵权行为给创先软件公司造成损失的合理程度、创先软件公司为本案诉讼支出费用的合理程度等因素，予以支持并确定具体数额。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款第（五）和（六）项及第二款、第四十七条第（一）项、第四十八条第一款之规定，北京市第二中级人民法院判决：（一）腾图公司、彩虹光盘公司立即停止复制、销售被控侵权软件光盘的行为并立即销毁库存侵权品；（二）腾图公司、彩虹光盘公司在《计算机世界》、《中国计算机报》上就其侵权行为，刊登向创先软件公司赔礼道歉的声明；（三）腾图公司、彩虹光盘公司共同赔偿创先软件公司经济损失及合理支出共计30万元；（四）驳回创先软件公司的其他诉讼请求。
腾图公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉理由为：1、彩虹光盘公司提交的《复制委托书》和《委托复制合同》均系伪造，原审法院据此判令上诉人承担侵权责任是错误的；2、上诉人印章是按照法律规定在公安部门备案后才刻制的，公安部门并无要求、也无任何法律规定上诉人的印章须在公安部门进行印模备案，原审法院以公章未在公安部门备案为由未对《复制委托书》和《委托复制合同》上的上诉人公章进行鉴定，是错误的。故请求二审法院撤销原审判决，依法予以改判。
创先软件公司、彩虹光盘公司服从原审判决。
经审理查明：2001年6月18日，创先软件公司与腾图公司签订《版权引进及合作出版合同》，约定的主要内容是：创先软件公司负责取得涉案游戏软件的授权，腾图公司负责办理版权引进手续并出版涉案游戏软件；创先软件公司负责涉案游戏软件的版权金及制作、出版费用，腾图公司应按创先软件公司的要求分批开具光盘复制委托书；合同有效期2年，自双方签字盖章之日起生效。
2001年6月30日，创先软件公司与大宇资讯公司签订《授权契约书》及相关附件，约定的主要内容是：大宇资讯公司将其享有著作权的涉案游戏软件在中国大陆以压片方式复制、发行、单独包装、零售的专属权利授予创先软件公司，创先软件公司支付相应价款，合同有效期为双方签约之日起至2002年6月1日止。签约后，创先软件公司依约向大宇资讯公司支付了相应款项并取得了合同约定的权利，腾图公司依约办理了涉案游戏软件的版权引进手续，并分批向创先软件公司指定的光盘复制单位开具了《复制委托书》，共计复制了25万套涉案游戏软件光盘，创先软件公司向有关光盘复制单位支付了复制费。创先软件公司随之对涉案游戏软件进行了宣传并销售。该涉案游戏软件一套包装内有4张光盘，售价69元。
2002年5月16日，创先软件公司在万事吉商城三层南城电子总汇B117#柜台摊主秦选处购买了5盒外包装及内装光盘与创先软件公司在市场上销售的涉案游戏软件光盘完全相同的被控侵权软件光盘，该光盘盘芯处的SID码被抹掉，经公安部光盘生产源鉴定中心鉴定，该光盘的复制生产者为彩虹光盘公司。
彩虹光盘公司承认复制生产了被控侵权软件光盘，但提交了加盖有腾图公司公章并有腾图公司苏省签字的《复制委托书》，以证明其复制行为的合法性。彩虹光盘公司提交的《复制委托书》编号为x，载明：委托方为腾图公司，受托方为彩虹光盘公司，节目名称为涉案游戏软件，标准书号为x-x-01-7，媒体形态为只读光盘，复制数量4000张，委托方经办人为董磊，交发货方式及时间两栏处空白，分别加盖了腾图公司和彩虹光盘公司的公章，在委托方法定代表人或指定负责人签名处有苏省的签字，签字时间为2001年7月16日。彩虹光盘公司确认该复制委托书上载明的复制数量实为4000套，每套4张，共计x张。彩虹光盘公司还提交了其与腾图公司签订的《委托复制合同》，主要载明：委托复制项目为涉案游戏软件，媒体形态为CD-ROM，数量为4×4000共x张，总价x元，母盘由腾图公司提供，交货方式为彩虹光盘公司代办发运，结算方式为合同生效后腾图公司预付定金50%共计8000元，余款为到货后1个月内由腾图公司付清。该合同上加盖有腾图公司和彩虹光盘公司的公章，但无签约时间。
彩虹光盘公司提交了廊坊市新闻出版局关于其复制涉案游戏软件已备案的证明，内容为：“河北省彩虹光盘有限公司复制的《新仙剑奇侠传》（委托书号：x）已于2001年8月在我局备案”。彩虹光盘公司还提交了其在被诉后，向腾图公司核实情况时由腾图公司提供的创先软件公司与腾图公司签订的《版权引进及合作出版合同》复印件、国家版权局就涉案游戏软件著作权合同予以登记事项给腾图公司批复的复印件和国家新闻出版署关于同意腾图公司引进涉案游戏软件只读光盘的函的复印件。
创先软件公司提交了北京市第二公证处收费收据1500元，公安部光盘生产源鉴定中心发票1200元、鉴定差旅费票据5178元，律师费发票x元，涉案游戏软件版权金说明、市场宣传推广费用说明、广告费用说明、制作成本及销售情况说明。
在一审审理过程中，腾图公司曾申请对彩虹光盘公司提交的《复制委托书》、《委托复制合同》上该公司公章的真伪及《复制委托书》上苏省签字的真伪进行鉴定，彩虹光盘公司及创先软件公司均表示同意。但彩虹光盘公司坚持要求以腾图公司在公安部门备案的公章印模作为公章鉴定的参照物。经查，腾图公司的印章未在公安部门进行印模备案。编号为x号的《复制委托书》系辽宁省新闻出版局于1999年自国家新闻出版署领取的，应由该局发放给辽宁省的出版单位使用。
本案在二审审理期间，各方当事人同意对彩虹光盘公司提交的x号《复制委托书》和《委托复制合同》上腾图公司的公章印文及苏省的签名字迹进行鉴定。本院从腾图公司2001年度出版合同中随机抽取了三份合同，分别为腾图公司于2001年1月5日与北京潮流纵横文化交流中心、2001年6月12日与北京亿都新纪元科技发展有限公司、2001年10月30日与北京实达铭泰计算机应用技术开发有限公司签订的电子出版物出版合同。各方同意以此三份合同上腾图公司的公章印文及苏省签名字迹为样本进行鉴定。
2003年11月17日，人民法院司法鉴定中心出具了最高法院司鉴文字（2003）第X号鉴定书，结论为：1、x号《复制委托书》第四联（检材2）上“委托方（出版单位）名称”栏内、“节目名称”栏内及“中国标准书号”栏内的复写字迹是x号《复制委托书》第一联（检材1）上相应字迹的复写字迹，无法确定检材2上的其他复写字迹是否是检材1上相应字迹的复写字迹；2、检材1与检材2上的腾图公司公章印文是同一枚印章所盖印；3、x号《复制委托书》第一联（检材3）、彩虹光盘公司提交的《委托复制合同》（检材4）上的腾图公司公章印文与检材1、检材2、腾图公司2001年1月5日与北京潮流纵横文化交流中心签订的电子出版物出版合同（样本1）、腾图公司2001年6月12日与北京亿都新纪元科技发展有限公司签订的电子出版物出版合同（样本2）、腾图公司2001年10月30日与北京实达铭泰计算机应用技术开发有限公司签订的电子出版物出版合同（样本3）上的同名公章印文不是同一枚印章所盖印；4、检材3上苏省签名字迹与检材1、检材2、样本1、样本2、样本3、及苏省当场书写的文字字迹上苏省签名字迹不是同一人书写。鉴定费用为人民币5000元。各方当事人对此鉴定结论没有异议。但彩虹光盘公司主张不能排除腾图公司在日常经营活动中使用了两枚以上同样内容的公章，x号《复制委托书》及《委托复制合同》上的腾图公司公章可能是由另一枚腾图公司公章所盖印，但其未就此主张提交任何证据。
彩虹光盘公司向本院提交了河北大厂回族自治县公安局刑警大队于2003年11月10日出具的立案证明，该证明载明：2003年10月，彩虹光盘公司向该县公安局举报其公司员工郑铭华有利用公司名义进行诈骗的嫌疑，该县公安局已立案并对郑铭华开始刑事侦查，经初查，发现郑铭华曾多次利用彩虹光盘公司业务经理的名义进行诈骗，其中包括2001年7月前后采用刻制腾图公司公章和假冒腾图公司法人代表签名对公司进行欺诈，非法复制光盘，谋取光盘销售款项。彩虹光盘公司于2003年11月21日向本院提出了中止本案审理的申请，理由为：因与腾图公司办理本案涉案侵权光盘复制事宜的该公司职员郑铭华涉嫌诈骗，已被该县公安局立案侦查，其与腾图公司业务员董磊串通使用假《复制委托书》、假公章，假冒签名等诈骗手段进行非法复制涉案光盘，现不能确定上述造假行为哪些是郑铭华所为，哪些是董磊所为，需公安机关查明后才能确定责任人，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项规定，申请法院中止审理本案。彩虹光盘公司随后还提交了一份2001年11月22日的送货单复印件，其上载明客户名称为腾图，联系人为郑铭华，但节目名称处为空白，彩虹光盘公司欲以此证明郑铭华负责腾图公司的业务。腾图公司和创先软件公司认为彩虹光盘公司所提交的证据并不能证明郑铭华涉嫌诈骗的行为与本案有何关联。
以上事实，有创先软件公司提交的其分别与腾图公司及大宇资讯公司签订的合同书、公证书、鉴定书、公证费收据、鉴定费及鉴定差旅费收据、律师费发票、涉案游戏软件版权金说明、市场宣传推广费用说明、广告费用说明、制作成本及销售情况说明，彩虹光盘公司提交的x号《复制委托书》第一联及《委托复制合同》、x号《复制委托书》第一联、公安局立案证明、送货单复印件，腾图公司提交的国家版权局给腾图公司的批复、国家新闻出版署的函，人民法院依法收集的x号《复制委托书》第四联、腾图公司2001年1月5日与北京潮流纵横文化交流中心签订的电子出版物出版合同、腾图公司2001年6月12日与北京亿都新纪元科技发展有限公司签订的电子出版物出版合同、腾图公司2001年10月30日与北京实达铭泰计算机应用技术开发有限公司签订的电子出版物出版合同、苏省书写的文字字迹、人民法院司法鉴定中心出具的最高法院司鉴文字（2003）第X号鉴定书、鉴定费发票、法院调查笔录及各方当事人陈述等在案佐证。
本院认为，原审法院认定创先软件公司与大宇资讯公司签订的《授权契约书》合法有效，创先软件公司有权据此合同提起本案诉讼，是正确的。
经人民法院司法鉴定中心鉴定，x号《复制委托书》上苏省的签名亦并非苏省本人书写，x号《复制委托书》及彩虹光盘公司提交的《委托复制合同》上加盖的腾图公司公章并非腾图公司同一时期所用公章所盖印，彩虹光盘公司亦未就腾图公司在经营活动中使用了一枚以上内容相同的公章进行举证，故不能证明x号《复制委托书》系由腾图公司出具的，亦不能证明《委托复制合同》系由腾图公司与彩虹光盘公司签订的；彩虹光盘公司提交的廊坊市新闻出版局的备案证明不能证明备案的x号《复制委托书》系由腾图公司出具的；且彩虹光盘公司未能举证证明腾图公司曾就此笔业务向其付款，也未能举证证明腾图公司已收到其复制的4000套被控侵权软件光盘，更不能就被控侵权软件光盘上SID码被抹掉的事实做出合理解释，综合以上事实，不能认定彩虹光盘公司复制涉案游戏软件光盘系接受了腾图公司的委托。原审法院认为不能排除腾图公司就被控侵权软件光盘向彩虹光盘公司开具了x号《复制委托书》并与该公司签订《委托复制合同》的可能性，认定腾图公司和彩虹光盘公司应对被控侵权行为承担共同侵权责任，是错误的，应予纠正。腾图公司关于其并未委托彩虹光盘公司复制涉案游戏软件，彩虹光盘公司提交的《复制委托书》和《委托复制合同》系伪造的上诉理由，有事实根据；对于其不应承担共同侵权责任的上诉请求，应予支持。
彩虹光盘公司虽主张涉案游戏软件光盘系由其员工郑铭华使用假《复制委托书》、假公章，假冒签名等诈骗手段进行非法复制的，其不应承担侵权责任，但其并未举证证明本案中的被控侵权行为是由郑铭华所为，且其已认可涉案游戏软件光盘确系其所复制，故根据现有证据，可以认定彩虹光盘公司未经许可，擅自复制、销售了涉案游戏软件光盘，其行为侵犯了创先软件公司的合法权益，给创先软件公司造成了经济损失，应承担停止侵权、销毁库存侵权产品、赔偿创先软件公司的经济损失及合理支出、承担诉讼费的民事责任。因创先软件公司通过合同取得的只是涉案游戏软件著作权中的相关财产权，并不包括涉案游戏软件著作权中的精神权利，而赔礼道歉是对精神权利遭受损害的一种救济方式，故创先软件公司无权要求彩虹光盘公司在报纸上公开赔礼道歉，原审法院判令彩虹光盘公司公开赔礼道歉是错误的，应予纠正。对于彩虹光盘公司应赔偿创先软件公司的经济损失及为诉讼支出的合理费用的具体数额，原审法院综合考虑彩虹光盘公司的过错程度、其侵权行为给创先软件公司造成的损失、创先软件公司为本案诉讼支出的合理费用等因素，确定为30万元，并无不妥。
综上，上诉人腾图公司的上诉理由成立，对其上诉请求，应予支持。原审判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）和（六）项及第二款、第四十七条第（一）项、第四十八条第一款之规定，判决如下：
一、撤销北京市第二中级人民法院（2003）二中民初字第X号民事判决；
二、大厂回族自治县彩虹光盘有限公司立即停止复制、销售被控侵权软件光盘的行为并立即销毁库存侵权品；
三、大厂回族自治县彩虹光盘有限公司于本判决生效后十日内，赔偿北京中青旅创先软件产业发展有限公司经济损失及合理支出共计三十万元；
四、驳回北京中青旅创先软件产业发展有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费一万零一十元，二审案件受理费一万零一十元，鉴定费五千元，均由大厂回族自治县彩虹光盘有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长陈锦川
代理审判员周翔
代理审判员张冬梅
二ОО三年十二月八日
书记员迟雅娜
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