上诉人（原审被告）北京市海淀区私立新东方学校，住所地北京市海淀区X路X号。
法定代理人俞某某，校长。
委托代理人王辉，北京市天元律师事务所律师。
委托代理人许梅，北京市天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）（美国）教育考试服务中心（x）住所地美国新泽西州x号普林期顿罗期代尔路X路。
法定代表人科特•兰德格拉夫，总裁兼首席执行官。
委托代理人周强，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人丹平原，北京市正见永申律师事务所律师。
上诉人北京市海淀区私立新东方学校（简称新东方学校）因侵犯著作权和商标专用权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2001）一中知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2003年12月8日受理后，依法组成合议庭，于2004年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人新东方学校的委托代理人许梅，被上诉人（美国）教育考试服务中心（简称ETS）的委托代理人周强、丹平原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院判决认定，中国和美国均是《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，依据该公约，中国有义务对美国国民的作品在中国给予保护。ETS作为GRE考试的主持、开发者，独立设计、创作完成了GRE考试题，并在美国就45套GRE考试题进行了著作权登记。从GRE考试题的内容来看具有独创性，属于中国著作权法保护的作品范畴。新东方学校未经ETS许可，擅自复制ETS享有著作权的GRE考试题，并将试题以出版物的形式通过互联网渠道公开销售，其行为侵害了ETS的著作权。ETS将GRE作为商标核准注册，且其注册商标均在有效期内，故依据中国商标法，ETS对GRE在第9类、第41类、第63类上享有商标专用权，其合理权益受法律保护。新东方学校在其发行的GRE考试题出版物封面上以醒目的字体标明GRE字样，其使用GRE的商品类别与ETS注册的第9类、第41类和第63类的商品类别相同，其标明的GRE字样也与ETS的注册商标完全一致。故新东方学校的行为构成对ETS注册商标专用权的侵犯。新东方学校应对其侵犯著作权和商标专用权的行为承担停止侵害、赔偿损失、消除影响，向ETS赔礼道歉等民事责任。本案赔偿数额的计算应从2000年11月15日向前追溯二年，即从1998年11月15日开始计算。审计报告表明，新东方学校的收入主要是资料费和培训费，赔偿数额的计算也主要以这两项收入为依据。ETS在主张权利的过程中支付了一定费用，且这些费用与本案诉讼具有直接关系，本院酌情予以确定。新东方学校因侵犯著作权和商标专用权的行为所获利润相互重合，本院一并予以计算。依照《著作权法》第2条第2款、第52条第（1）项，《商标法》第51条、第52条第（1）项之规定，判决：①新东方学校自判决生效之日起停止侵犯ETS著作权的行为，并于判决生效之日起15日内将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁；②新东方学校自判决生效之日起停止侵犯ETS商标专用权的行为；③新东方学校自判决生效之日起30日内在《法制日报》上向ETS公开赔礼道歉；④新东方学校自判决生效之日起15日内赔偿ETS人民币395万元及合理诉讼支出41.2万元；⑤驳回ETS的其他诉讼请求。
新东方学校不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。新东方学校上诉称：第一、一审判决认定ETS对GRE考试题享有著作权，缺乏事实依据。实际上，考试题是不能作为作品受到我国法律保护的。第二、新东方学校只是在1997年和2000年两个时间点上，少量复制了GRE考试题，一审判决却依据《审计报告》认定我方大量复制并销售了GRE考试题。实际上，《审计报告》没有任何依据。第三、ETS是在庭审结束后才提出赔偿合理诉讼支出的请求，并提供了相关证据材料，一审法院对这些证据材料并未质证就予以采信，同时支持了其诉讼请求，显然是错误的。第四、新东方学校在其相关培训资料中只是叙述性或描述性地使用了GRE字样，并未将GRE作为商标使用，根本不会造成商品来源混淆之可能，实际上也从未造成过混淆，一审法院却判定为侵犯ETS的商标专用权，显系错误。第五、一审法院判决我方赔偿ETS巨额经济损失缺乏依据。新东方学校提供考试培训并未侵犯ETS的著作权，一审法院却将培训费收入作为确定赔偿额的依据和基础，明显不合理。第六、新东方学校只少量向学员以外的人销售了相关培训资料，一审法院却判令我方在全国发行的《法制日报》上赔礼道歉，也不够公平合理。请求二审法院撤销一审判决之第二、三、四项并依法改判。ETS服从原审判决。
经审理查明：ETS成立于1948年，GRE考试由其主持开发。1988年至1995年，ETS分别在中国核准注册了x、x、x号“GRE”商标，核定使用的范围分别是盒式录音带、考试服务、出版物等。1989年至1999年，ETS将其开发的45套GRE考试题在美国版权局进行了著作权登记。新东方学校成立于1993年10月5日，系民办非企业单位，主要从事外语类教学服务。1996年1月，北京市工商行政管理局就新东方学校擅自复制GRE考试题一事对其进行了检查，并责令其停止侵权。后新东方学校停止使用GRE考试资料，并主动与ETS联系，商谈有偿使用GRE考试资料问题，但未获答复，遂继续向学生提供GRE考试资料。1997年1月，北京市工商局再次对新东方学校进行检查，并扣压了《GRE全套试题精选》等书籍资料。1997年2月18日，新东方学校法定代表人俞某某到北京市工商局接受了询问，并出具了保证书，承认复制发行GRE考试题的行为侵犯了ETS的著作权，保证不再发生侵权行为。2000年11月9日中原信达知识产权代理有限责任公司在新东方学校公证购买了“GRE系列教材”，包括：《GRE词汇考试频率统计表录音词汇课笔记》、《GRE讲义》、《x年4月——1994年10月考试题》、《x.2——NO.3考试题》、《x.4——NO.9考试题》、《GRE最新练习题》、《GRE最新练习题（2）》、《GRE最新练习题（9811）》、《GRE最新练习（9）》、GRE词汇串讲听力磁带14盒。2000年11月15日北京市工商局宣武分局对新东方学校进行检查，并扣压了部分涉嫌侵权的图书。2000年12月25日，受ETS委托，北京市正见永申律师事务所在新东方学校公证购买了“GRE系列教材”，包括：《GRE词汇考试频率统计表录音词汇课笔记》、《GRE讲义》、《x-x》、《GRE最新练习题》、《GRE最新练习题（2）》、《x.2-NO.3》、《x.4-NO.9》。2001年1月4日，ETS向北京市第一中级人民法院提起诉讼，状告新东方学校侵害其著作权及商标专用权。2001年2月22日，一审法院对新东方学校的财务帐册实施了证据保全，并委托北京天正会计师事务所对相关财务帐册进行了审计，审计结果表明：新东方学校的收入主要分为培训收和资料收入。GRE培训收入：1998年为x元，占全年总培训收入的16.3%；1999年为x元，占全年总培训收入的12%；2000年为x元，占全年总培训收入的22.6%。资料收入：1998年为x元，1999年为x元，2000年为x元。GRE住宿班所收取的培训费用中包括了资料费。另外，本案一审审理中，双方当事人就ETS主张权利的相关GRE考试题与被控侵权物进行了对比。对比结果为：《GRE考试1990年4月——1994年10月》、《GRE考试NO.2——NO.3》、《GRE考试NO.4——NO.9》、《GRE最新练习题》、《GRE最新练习题（2）》、《GRE最新练习题（9811）》中被控侵权部分与相关的GRE考试题内容一致。此外，“GRE听力磁带”、“GRE系列教材”的封面及包装上均突出使用了“GRE”字样。
上述事实，有第x、x、x号商标注册标证书，北京市工商行政管理局物品暂扣证，俞某某谈话记录和保证书，北京天正会计师事务所有限责任公司第X号审计报告，北京市公证处出具的公证书，崇文区公证处出具的公证书，被控侵权的图书和录音带实物及双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为，中国和美国均是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，根据著作权法第2条第2款及《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第3条第1款（a）项的规定，我国有义务对美国国民的作品在中国给予保护。《著作权法实施条例》第2条规定，著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。GRE试题分为听力、语法、阅读和写作四个部分，由ETS主持开发设计，就设计、创作过程来看，每一道考题均需多人经历多个步骤并且付出创造性劳动才能完成，具有独创性，属于我国著作权法意义上的作品，应受我国法律保护。由此汇编而成的整套试题也应受到我国法律保护。根据本案查明的事实，新东方学校未经著作权人ETS许可，以商业经营为目的，以公开销售的方式复制发行了GRE试题，其使用作品的方式已超出了课堂教学合理使用的范围，故对新东方学校关于其相关行为系合理使用GRE试题的抗辩理由不予采信。新东方学校又主张，其系社会力量办学，根据《民办教育促进法》的规定，属于非营利机构。本院认为，新东方学校成立的目的与是否侵犯ETS著作权并无必然联系，只要新东方学校实施的行为具有营利性，则必然对ETS的著作权构成侵害，新东方学校的这一抗辩理由亦不能成立。另外，1997年新东方学校法定代表人俞某某向北京市工商行政管理局出具的不再发生侵权行为的保证书以及与中原信达知识产权代理有限责任公司签订的作品使用许可协议也表明，新东方学校承认ETS对GRE试题享有著作权，并且明知其相关行为已侵犯了ETS的著作权。综上，新东方学校复制并且对外公开销售GRE试题的行为已侵犯了ETS的著作权，理应承担相应的法律责任。但本院同时应当指出，鉴于GRE试题的特殊性质以及新东方学校利用这一作品的特别形式及目的，新东方学校在不使用侵权资料的情况下在课堂教学中讲解GRE试题应属于《著作权法》第22条规定的合理使用相关作品的行为，并不构成对他人著作权的侵犯。在我国目前的社会状况下，出版发行属于国家管制的特殊行业，出版物属于特殊商品，对出版物的来源进行识别一般是通过出版物的作者和出版单位来实现的。本案中，虽然ETS在出版物、录音磁带上合法注册了GRE商标，新东方学校在“GRE系列教材”、“GRE听力磁带上”突出使用了“GRE”字样，但新东方学校对“GRE”是在进行描述性或者叙述性的使用。其目的是为了说明和强调出版物的内容与GRE考试有关，是为了便于读者知道出版物的内容，而不是为了表明出版物的来源，并不会造成读者对商品来源的误认和混淆。一审判决认定新东方学校的相关行为侵犯了ETS的商标专用权应属不当，本院予以纠正。审计报告表明，新东方学校GRE项下的收入主要包括资料费和培训费，GRE住宿生的资料费已包含在培训费中。一审法院参照GRE培训收入在全年培训总收入中所占比例确定GRE资料收入的相应比例并无不当，但酌情以一定的比例推算GRE住宿生的资料收入不够严谨。本案二审审理中查明，1999年和2000年GRE住宿生的资料收入为x元。故本院确认，新东方学校GRE项下的侵权资料收入为x.2元，应当作为非法获利赔偿给ETS。ETS为本案诉讼而支出的合理费用2.2万元亦应一并赔偿。综上，一审判决在新东方学校侵犯ETS著作权问题上认定事实清楚、适用法律正确，但关于侵犯商标专用权及赔偿数额的认定和处理亦有不当，本院应予酌情纠正。上诉人新东方学校的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求本院应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持北京市第一中级人民法院（2001）一中知初字第X号民事判决之第（一）、（三）、（五）项；即：(一)北京市海淀区私立新东方学校自判决生效之日起立即停止侵犯（美国）教育考试服务中心GRE考试试题著作权的行为，并于判决生效之日起十五日内将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁;（三）北京市海淀区私立新东方学校自判决生效之日起三十日内在《法制日报》上向（美国）教育考试服务中心公开赔礼道歉，消除因其侵权行为造成的影响（逾期不履行，法院将在该报上刊登判决主文，费用由北京市海淀区私立新东方学校承担）；（五）驳回（美国）教育考试服务中心的其他诉讼请求。
二、撤销北京市第一中级人民法院（2001）一中知初字第X号民事判决之第（二）、（四）项；即：（二）北京市海淀区私立新东方学校自判决生效之日起立即停止侵犯（美国）教育考试服务中心商标专用权的行为；（四）北京市海淀区私立新东方学校自判决生效之日起十五日内赔偿（美国）教育考试服务中心经济损失人民币390万元及诉讼合理支出人民币41.2万元；
三、北京市海淀区私立新东方学校自本判决生效之日起十五日内赔偿（美国）教育考试服务中心经济损失人民币x.2元及合理诉讼支出人民币2.2万元。
一审案件受理费x.52元，由（美国）教育考试服务中心负担x.52元（已交纳），由北京市海淀区私立新东方学校负担x元（于本判决生效之日起7日内交纳）；一审审计费x元，由北京市海淀区私立新东方学校负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费x.52元，由（美国）教育考试服务中心负担x.52元（于本判决生效之日起7日内交纳），由北京市海淀区私立新东方学校负担x元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘继祥
审判员魏湘玲
审判员孙苏理
二○○四年十二月二十七日
书记员孙娜
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