原告（反诉被告）徐州开元名都置业有限公司。
法定代表人孔某某，该公司董某长。
委托代理人陈月棋，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
委托代理人胡某辉，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
被告（反诉原告）江苏省第一建筑安装有限公司。
法定代表人鞠某某，该公司董某长。
委托代理人胡某某，该公司项目部工作人员。
委托代理人董某某，江苏泰信律师事务所律师。原告徐州开元名都置业有限公司（以下简称徐州开元公司）诉被告江苏省第一建筑安装有限公司（以下简称江苏一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年10月14日立案受理。在审理过程中，被告江苏一建公司提出反诉。本院依法组成合议庭于2009年2月11日、12月16日公开开庭合并审理了本案。原告徐州开元公司的委托代理人陈月棋、胡某辉，被告江苏一建公司的委托代理人胡某某、董某某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐州开元公司诉称：2006年4月，原告就徐州开元四季一期A区二标段（A3、A11-17、会所、幼儿园）工程进行招标，被告投标并中标。同年6月1日，原被告签订建设工程施工合同一份，约定：1、工程包干价x元，设计变更及暂定价部分在决算时根据发包人签证按投标口径调整。工程款的支付时间为竣工验收合格后付至实际工作量的80%，决算办妥后付至总造价的95%，余款留作保修金。2、被告承建的工程工期为345天，即从2006年6月25日至2007年6月5日。合同期内发生不可抗力及确因建设单位造成的原因，经建设单位及监理单位签证后，工期顺延。如因承包人原因工程不能按合同约定工期竣工，承包人应承担违约责任，向发包人支付违约金。延期竣工违约金发包人有权在工程款中直接扣除。3、本项目质量标准按国家及江苏省现行的建筑工程施工及验收标准，并且每一标段必须有一幢小高层创徐州古彭杯，如工程竣工验收没有达到创杯目标，承包人必须按合同总价2%（1，052，000元）作为违约金支付给发包人，该违约金从保证金及工程款中扣除；4、工程竣工验收通过后30天内承包人确保将竣工决算报告及完整的结算资料送至发包人，发包人应在收到结算报告及完整的结算资料过后六个月内将工程结算审核完毕。如发包人认为结算需要二次审计的，承包人同意由发包人委托具有造价审核资质的单位对工程造价进行二次审计，二次审计过程中如审计单位发现一次审计结论中有多算、重算部分的，发包人有权根据二次审计情况对审计结果进行调整，承包人应当予以确认。决算核减额超过承包人报审决算造价（不含合同包干价）5%部分的审计费由承包人承担。在收到被告提交的决算报告和结算资料后，原告委托工程审价单位浙江中际造价师事务所有限公司进行了审价，经审价单位、原告、被告核对、确认，合计审定金额x元，该审计结果已于2008年9月11日送交被告。加上包干价及土石方价款，被告承建的工程总造价为x元。根据合同约定，决算办妥后付至总造价的95%，余款留作保险金，因此，原告应支付的工程价款为x.45元。由于被告承建的工程至今未创“古彭杯”，被告应按约向原告支付违约金x元；根据审计结果，实际审定价在被告送审价的基础上核减x元，核减率超过5%，被告应按约承担审计费x元。根据合同约定，上述违约金及审计费在工程价款中扣除。因此，即使在工期违约金另行结算的前提下，原告实际应付被告的工程款为x.45元，而原告至今已向被告支付工程款x元，超付x.55元。被告承建工程的实际工期为584天，逾期239天，扣除原告签证同意顺延的30天，实际逾期209天。根据约定，被告应向原告支付违约金x.4元。综上，被告不返还原告多支付的工程款及拒不支付工期违约金等行为，已严重损害原告的合法权益，请求判令被告返还多支付的工程款x.55元，向原告支付工期逾期违约金x.4元。
针对原告徐州开元公司的本诉，被告江苏一建公司答辩称：1、关于是否创“古彭杯”问题。截至今日，“古彭杯”评选工作根本没有进行，根据施工合同约定它是一种违约责任，因此在目前未确定该工程是否创古彭杯的情况下，原告即在工程款中扣除x元，没有事实依据。2、关于审计费问题。人工工资调整、商品砼调差等项目不应当列入审计范围，在其他方面审计费计算也存在错误，我公司已经于2008年8月15日与原告就审计费给付问题达成协议，即审计费为x元，相关证据已经向法庭提交。3、关于工期违约问题。原告在实际施工中增加了较多的工程量，由于原告的原因未及时指定保温沙浆品牌以及原告直接指定的防盗门、塑钢窗施工单位，因为它们的原因未完工，我公司无违约行为，并且因为它们的原因造成我们很大的损失，相关证据已经向法庭提交，会议纪要可以证明是原告与防盗门、塑钢窗施工单位达成协议，因此它们造成的损失不应当由我们来承担。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
反诉原告江苏一建公司反诉称：2006年6月1日，江苏一建公司与徐州开元公司签订建设工程施工合同，约定江苏一建承建开元公司的徐州开元四季一期A区二标段部分工程，双方对于权利义务作出了详细约定。涉案工程竣工后，经双方核算，无异议的部分工程总造价为x元，扣除5%保修金，开元公司应支付的工程款为x.45元，开元公司已支付工程款x元，尚欠工程款x.45元。除上述无异议部分工程款外，江苏一建在施工中因相关管理部门要求全部使用商品砼，发生工程款x.19元；又因国家规范性文件要求，发生人工工资调差x.2元。开元公司欠付X号楼遗留工程款x元。在工程竣工后，江苏一建公司又为徐州开元公司施工零星工程合计x.81元。以上工程款合计x.65元。因徐州开元公司原因导致涉案工程实际延长工期386天（扣除土石方工程83天），造成江苏一建塔吊台班、人员窝工费、脚手架租赁损失共计x元。因涉案工程造成江苏一建经济困难，无力全额缴纳诉讼费用，现仅对上述损失中的300万元主张权利，其余损失保留诉权。特提出反诉，请求判令徐州开元公司支付工程款x.65元，赔偿损失300万元。
针对江苏一建公司的反诉，徐州开元公司答辩称：一、答辩人并未拖欠反诉人工程款x.65元。相反，答辩人多支付给反诉人工程款x.55元。2006年6月1日，答辩人与反诉人签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：答辩人将徐州开元四季一期A区二标段（A3、A11～A17、会所、幼儿园）工程发包给被告施工，工程包干价52,598,000元，设计变更及暂定价部分在决算时根据发包人签证按投标口径调整。工程款的支付时间为竣工验收合格后付至实际工作量的80%，决算办妥后付至总造价的95%，余款留作保修金。工程竣工验收通过后30天内承包人确保将竣工决算报告及完整的结算资料送至发包人，发包人应在收到结算报告及完整的结算资料后六个月内将工程结算审核完毕。如发包人认为结算需经二次审计的，承包人同意由发包人委托具有造价审核资质的单位对工程造价进行二次审计，二次审计过程中如审计单位发现一次审计结论中有多算、重算部分的，发包人有权根据二次审计情况对审计结果进行调整，承包人应当予以确认。决算核减额超过承包人报审决算造价（不含合同包干价）5%部分的审计费由承包人承担（审计费按核减额5%支付）。《建设工程施工合同》签订后，反诉人承建的工程于2006年6月25日开工，于2008年1月29日通过竣工验收。2008年4月至2008年5月间，反诉人陆续向答辩人递交了工程决算资料，除包干价52,598,000元及答辩人、反诉人前期已经确认的土石方价款4,703,240元外，工程送审价为11,957,748元。在收到反诉人提交的决算报告和结算资料后，答辩人委托工程审价单位浙江中际造价师事务所有限公司进行了审价,经审价单位、答辩人、反诉人核对、确认，会所、单身公寓、A11#、A13#、A14#、A15#、A16#、A17#的审定金额为3,193,876元，A12#、幼儿园经审价单位审核，审定金额为1,200,175元，合计审定金额为4,394,051元，该审计结果已于2008年9月11日送交反诉人。加上包干价及土石方价款，反诉人承建的工程总造价为61,695,291元，根据合同约定，决算办妥后付至总造价的95%，余款留作保修金，因此，答辩人应支付的工程价款为58,610,526.45元。由于反诉人承建的工程至今未创“古彭杯”，反诉人应按约向答辩人支付违约金1,052,000元；根据审计结果，实际审定价在反诉人送审价的基础上核减7,563,697元，核减率超过5%，反诉人应按约承担审计费348,290元。根据合同约定，上述违约金及审计费在工程价款中扣除，答辩人实际应付被告的工程款为57,210,236.45元,而答辩人至今已向反诉人支付工程款人民币57,873,484元，超付663,247.55元。综上，答辩人不但不欠反诉人工程款x.65元，相反，反诉人应向答辩人返还答辩人多支付的工程款x.55元。二、商品砼价款应由反诉人自行承担。答辩人与反诉人签订的《建设工程施工合同》专用条款第六条第九款约定：高层及小高层结构工程采用商品砼，其他为自拌砼，采用集中搅拌站，承包方自行办理相关手续及承担费用。同时，在询标时反诉人也明确表示已考虑过有关多层现场小型搅拌混凝土设备的徐州市的规定。在实际施工过程中，反诉人在未去徐州市相关主管部门审批的情况下违反合同约定直接使用商品砼，其产生的相应价款应当由反诉人自行承担，而不应由答辩人承担。三、人工工资调差应由反诉人自行承担。本案所涉工程价款为固定价款，除设计变更及暂定价部分在决算是根据发包人签证可按投标口径调整外其余一律不得调整。且在《徐州开元四季新城项目施工招标文件》4.8条中也明确约定要求投标人报价时要充分考虑施工期间各类建材的市场风险和国家政策性调整风险，充分了解徐州当地的相关规费规定、工程施工的地理环境、工程质量标准、技术要求，按定额准确施工图预算，在投标时准确报价。江苏省建设厅发布的《关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知》只是一个部门性文件并不是法律法规。因此，该文件不具有强制性且答辩人与反诉人签订的合同中也未约定适用该文件。因此，该文件不适用本案所涉工程。综上，本案不存在人工费调差的问题。四、X号楼欠付遗留工程款及零星工程工程款问题。对反诉人在向法院反诉时提交的零星工程部分的工程结算，被反诉人给予认可，但反诉人在反诉时向法院提交的AX号楼部分变更工程结算报告是反诉人于2008年9月25日编制，在反诉人向法院提交前从未提交给被反诉人进行审计。经被反诉人审计，该部分工程款仅为3.98万元,而不是被告所称的162，400元。五、关于原告要求答辩人赔偿各项经济损失3，000，000元，答辩人认为没有事实和法律依据。反诉人在反诉状中称由于答辩人原因导致工程实际工期延长386天（扣除土石方工程83天）造成反诉人塔吊台班、人员窝工费等损失x元，只是反诉人的单方主张，并没有任何证据证明发生了窝工、停工的情况及窝工、停工是由答辩人原因造成，故不应支持。综上所述，反诉人要求答辩人支付诉请的工程款依据不足。反诉人要求答辩人赔偿损失更是依据不足。请求贵院查明事实，驳回反诉人的反诉请求。
根据诉辩双方当事人的诉辩主张，经双方当事人确认，本案的争议焦点如下：1、应以哪一方当事人向法庭提交的施工合同作为认定双方当事人权利义务的根据。2、涉案工程实际工期如何认定，是否存在窝工情形，导致涉案工程工期延长的责任在谁。3、江苏一建公司主张的商品砼料款、人工工资调差应否支持。4、徐州开元名都公司主张工程款中应扣除未创“古彭杯”违约金，应否支持。5、江苏一建公司应承担本案审计费用的数额应如何确定。
为支持其诉讼主张，本诉原告徐州开元公司向法庭提供如下证据材料：
1、徐州开元四季A区工程招标文件、询标纪要、建设工程施工合同，旨在证明2006年6月建，原告通过招投标将徐州开元四季A区二标段工程发包给被告施工并与其签订了建设工程施工合同，双方就工程价款、创杯要求、工期及工期逾期违约责任、工程结算等条款作了约定。经质证，江苏一建公司对工程招标文件和询标纪要的真实性不持异议，对原告提供的建设工程施工合同提出异议，认为该合同未在建设主管部门备案，依照法律规定，当事人因建设工程施工合同发生争议，应当以备案合同为处理案件的依据。
2、开工报告、单位工程竣工验收证明书，旨在证明被告江苏一建公司承建的徐州开元四季A区二标段工程于2006年6月25日开工，于2008年1月29日竣工。经质证，江苏一建公司不持异议。
3、江苏一建送审的工程结算书，旨在证明2008年4月至5月间，被告向原告递交了结算报告，工程送审价格为x元。经质证，江苏一建公司不持异议。
4、徐州开元四季一期A区二标段工程结算审核报告（原告确认）、土石方结算统计表，旨在证明原告确认被告承建的徐州开元四季一期A区二标段工程审核价x元，工程总造价为x元，其中包括合同包干价x元、土石方价款x元、工程审核价x元。经质证，江苏一建公司对A区二标段工程审核价x元部分有异议，同时其对于X号楼及幼儿园工程没有认可最终审核价。对于土石方价款x元没有异议。
5、文件发放、回收记录表，旨在证明原告已将徐州开元四季一期A区二标段工程结算审核报告送交给被告。经质证，江苏一建公司不持异议，认可已收到原告的工程结算审核报告。
6、原告已付工程款清单及凭证，旨在证明原告已付工程款x元。经质证，江苏一建公司不持异议。
7、建设工程造价咨询服务合同、浙江中际造价师事务所有限公司资质及审计人员资格证书，旨在证明审计费中的核减追加费按核减超过送审造价5%的幅度之外的核减额为基数计算，费用由被告支付。经质证，江苏一建公司对建设工程造价咨询服务合同的真实性没有异议，但对其合法性有异议，在签订合同时，浙江中际造价师事务所有限公司不具有合法资质，其合同应为无效合同。原告提供的审计人员资格证书系复印件无法确定其真实性。
8、施工业务技术联系单（X号），旨在证明原告签证同意被告工期顺延30天。经质证，江苏一建公司不持异议。
9、委托书，旨在证明被告委托江苏一建公司徐州分公司全权负责徐州开元四季一期A区二标段工程施工及工程结算等有关事宜。经质证，江苏一建公司不持异议。
为支持其抗辩主张，本诉被告江苏一建公司向法庭提供了如下证据材料：
1、徐州市建设局、徐州市建筑行业协会徐建发（2008）X号“关于申报2007年度徐州市古彭杯优质工程的通知”以及徐州市建筑行业协会出具的证明，旨在证明涉案工程于2008年1月29日通过竣工验收，不在2007年“古彭杯”的申报范围之内。经质证，徐州开元公司对徐州市建设局的通知的真实性无异议，但同时认为申报的范围是建筑工程主体被评为优质工程才能申报，被告没有提供相关证据证明其已符合文件的基本要求，古彭杯的评比不影响原告主张的先行扣除，待评比成功之后原告同意返还相应的款项。对于徐州市建筑行业协会出具的证明，其形式不符合证据的法定要件。
2、工程联系单（X号），旨在证明监理公司、开元公司已认可因土石方工程导致工期增加83天的事实。经质证，徐州开元公司对工程联系单本身的真实性没有异议，但同时认为其所附材料均为复印件以及被告单方制作的材料，对其真实性有异议。根据双方合同约定，工期顺延需要施工单位向建设单位提出工期顺延的签证申请，经建设单位签证同意后方可以顺延。而X号工程联系单原告签署的意见是：“确因不可抗力因互致使无法爆破，可按具体情况上报”，但实际上到现在为止，被告没有向原告提出工期签证的申请，也就是说不存在由于不可抗力导致无法爆破的情况。
3、施工技术业务联系单（X号），旨在证明开元公司认可拆除部分导致工期延误30天。经质证，徐州开元公司不持异议。
4、“2007年5月23日监理甲方协调会汇报提要”、施工技术业务联系单（X号）及回复意见、施工技术业务联系单（X号）及发文登记表、开元公司于2007年9月25日向浙江大力工贸有限公司发出的整改通知单、开元公司2007年9月17日、10月和10月24日会议纪要，旨在证明防盗门影响工期142天。经质证，徐州开元公司认为，防盗门安装纳入了总包范围，即使影响工期，也应由总包方向分包方追究责任，防盗门并不影响其他任何土建及安装的施工，即使防盗门延期提供，也不会影响到竣工日期。2007年5月23日监理甲方协调会汇报提要系被告单方面制作，对其真实性有异议；关于X号施工技术业务联系单，被告只是要求X号楼的防盗门进场，并没有要求整个工程整个标段的防盗门进场，原告批复同意在6月10日X号楼的防盗门进场，实际上被告X号楼防盗门也确实在6月10日左右进场的；X号施工技术业务联系单、发文登记表没有施工单位、监理单位、建设单位签字，对其真实性有异议；对于整改通知单的真实性无异议，但对方并没有证据证明该事实影响了工期；对于开元公司2007年9月17日、10月17日、10月24日的会议纪要的真实性无异议，同时认为即使防盗门延期事实成立，对方也没有证据证明证明防盗门进场延期的事实影响了工期。
5、工程联系单（X号）及开元四季一期A区二标段保温砂浆厂统计表、监理工程师联系单、施工技术业务联系单（085、X号）、施工技术业务联系单（X号）及回复意见，旨在证明保温砂浆影响工期107天、瓦拖延工期20天，合计127天。经质证，徐州开元公司对上述证据材料的真实性均无异议，但同时发表如下质证意见：针对X号工程联系单，原告在被告提出申请后第二天就指定了相关品牌；针对保温砂浆厂统计表，但该证据应当和另外一张B-22-2盗ハ坏鹨雌蠢耍⊥某蛟且蚴晃姹诟稍翰坦谐恢娌豆唬忻蛴嘞砑ダ坏次姘ü岫┨墓喜迹碌嘀砑ダ坏鹞钤昧霞毮W林建材有限公司退场，被告直到2007年3月1湃诓味笠嬖父ㄖ亩喜嬖赂感ㄖ亩喜罅唬姹罡兆芍翰墓沟腔檬霞毮W林建材有限公司的材料，说明原告的指定没有任何错误；针对X号、X号施工技术业务联系单，原告并没有同意顺延工期，工期是否应当顺延应当综合其他相关材料由法院来认定。
6、徐州开元公司2007年8月8日、9月5日、9月12日、11月8日四份会议纪要以及徐州开元公司于2007年9月22日向萧山恒发门窗公司发出的整改通知单，旨在证明塑钢窗影响工期87天。经质证，徐州开元公司对其真实性均无异议，但同时发表如下质证意见：针对2007年8月8日、9月5日、9月12日的会议纪要认为，会议纪要写的是恒发公司以总包单位的在本周内签订分包协议，并不是说分包合同项下的分包工程在8月13日完成，在这个问题上被告理解有误；针对2007年11月8日的会议纪要和2007年9月22日的整改通知单认为，塑钢窗已经纳入了总包管理范围，总包方应当对其工期承担相应责任，如果说影响了总工期，应当向分包方追究责任。
7、浙江中际造价事务所的审核报告，旨在证明商品砼调差17.26万元与人工工资调整202.5万元问题，系双方协商解决问题，未列入审计范围，造价师事务所没必要也无权审计；土方85.8万元决算在2006年10月已单独进行过，江苏一建送审材料中未包括此项内容；配合费11.37万元应当给付，在审计之后已经支付；采暖费按照合同应当给付。经质证，徐州开元公司认为，该组证据材料系被告针对我们提供证据的补充说明意见，不发表质证意见。
8、江苏一建公司与开元公司于2008年8月15日就审计费问题达成的协议，旨在证明双方协商确定的审计费为20.73万元，已经计入已付工程款中，且争议部分不列入审计范围。经质证，徐州开元公司对其真实性无异议，同时认为6000多万工程款是审计时暂时估的一个数字，双方争议部分330多万的工程款先不扣的情况下计算的，审计费20.73万元只是暂定数字。
为支持其反诉主张，反诉原告江苏一建公司向法庭提供如下证据材料：
1、经过备案的建设工程施工合同，旨在证明双方当事人之间的合同权利义务。经质证，徐州开元公司对其真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。认为应以反诉人与被反诉人实际履行的合同为依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”该条款只是表明当结算工程价款的依据发生争议时，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据而并没有否认当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同的效力。本案所涉工程造价已在反诉人的反诉状中得到反诉人的确认，反诉人与被反诉人对本案所涉工程造价并没有异议，也就是说本案所涉工程不存在工程结算价款的争议，因此该证据与本案没有关联性。
2、徐州市经济贸易委员会、徐州市公安局、徐州市建设局、徐州市交通局徐经贸资源（2003）X号《关于限期禁止在市区现场搅拌混凝土的通知》以及建设工程质量监督交底记录一组，旨在证明涉案工程无法使用搅拌混凝土。经质证，徐州开元公司对其真实性、合法性有异议。认为施工合同专用条款六：“合同价款支付9.高层及小高层结构工程采用商品砼,其他为自拌砼,采用集中搅拌站,承包方自行办理相关手续及承担费用。”在本案所涉工程施工中也是允许使用预拌混凝土的，是由于反诉人未办理预拌混凝土使用审批手续导致无法使用预拌混凝土，因此该责任应由反诉人自行承担。
3、商品砼调差决算书，旨在证明商品砼调差的具体数额。经质证，徐州开元公司对其真实性、合法性有异议，认为该份商品砼调差决算书是反诉人单方制作不能反映客观真实情况，且即使允许调差，被反诉人提供的工程造价审核报告中对该有争议的商品砼调差部分也只有17.26万元。
4、江苏省建设厅苏建价（2006）X号文件“关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮、仿古建筑园林工程预算工资单价的通知”以及人工工资调整决算书，旨在证明人工调整的依据及具体数额。经质证，徐州开元公司对江苏省建设厅苏建价（2006）X号文件的真实性、合法性没有异议，但同时认为该证据只是一个部门文件并不是法律法规，不具有强制性。在施工合同协议书八中明确该工程价款为投标包干报价，在包干报价中不作任何调整。因此本案所涉工程人工费不受该文件影响，不应调整。对于人工工资调整决算书的真实性、合法性有异议且该决算书反诉人单方制作不能反映客观真实情况。
5、开元四季A-X号楼变更结算书，旨在证明A-X号变更部分的工程款数额。经质证，徐州开元公司对其真实性、合法性有异议，认为该决算书是反诉人于2008年9月25日编制，在反诉人向法院提交前从未提交给被反诉人进行审计，且现整个徐州开元四季一期工程A区二标段工程已审计完毕，审计结果也已得到反诉人的认可。
6、施工技术业务联系单一组，旨在证明其他零星工程款的数额。经质证，徐州开元公司认为，对大部分的联系单真实性、合法性没有异议，但是对联系单所涉总金额有异议。
7、塔吊台班、人员窝工费、脚手架租赁损失决算书，旨在证明窝工的损失数额。经质证，徐州开元公司对其真实性、合法性有异议，认为该计算书是反诉人单方制作的一份索赔计算书并不是证据。在本案所涉工程施工中不存在被反诉人造成反诉人窝工的事实，因此被反诉人没有给反诉人造成索赔计算书中所述的损失，也不需要承担赔偿责任。
为支持其抗辩主张，反诉被告徐州开元公司向法庭提供了如下证据材料：
1、开元四季A区工程招标文件及询标纪要、建设工程施工合同，旨在证明：江苏一建公司在工程投标时已考虑搅拌混凝土政府审批手续且原被告约定由被告办理相关审批手续及承担费用，已充分考虑施工期间各类建材的市场风险和国家政策性调整风险，充分了解徐州的相关规定等，且原被告签订的施工合同价款为固定包干价。经质证，江苏一建公司认为：徐州开元公司所举施工合同并非备案合同，不能作为确定双方权利的依据；开元公司在招投标时口头承诺通过其协调可让施工单位办妥搅拌混凝土审批手续，但在合同履行过程中（技术交底时），相关行政部门坚决要求使用商品砼；其公司投标报价时承诺承担的风险是指“各类建材”，不包括人工工资，而且当时江苏省建设厅苏建价（2006）X号文件并未发布施行；双方在施工合同中约定结算时对于变更部分也是据实结算，合同价款为可调价格。
2、开元公司2006年11月15日会议纪要、建筑工程施工质量验收资料，旨在证明被告承建的开元四季A区工程施工工期，包括土石方工程工期，不存在被告增加工期一说。经质证，江苏一建认为：其公司从未见过会议纪要，没有任何人员参加过所谓的会议，所谓的签收人员不知何许人，即使签收不等于认可；其公司所举X号、X号工程联系单证明其公司一直在主张合同外工期，监理单位和开元公司已经认可；其公司主张的合同外工期实际是爆破与岩石外运延误的工期，土石方工程实际也是在合同之外另行结算的，印证了其工期不应包括在合同工期之内的主张。
3、工程联系单（X号）、监理工程师联系单、施工技术业务联系单及回复意见、施工组织设计/方案报审表及开元四季A区A3#住宅楼内外墙及外墙抹灰施工方案、材料（构配件）/设备进场使用报验单及产品合格证/检测报告，旨在证明原告已按约定指定了保温砂浆品牌，是由于被告的原因导致保温砂浆影响工期。经质证，江苏一建公司认为：保温砂浆供应商由其公司在徐州开元公司限定的范围内进行选择，最终确认权在徐州开元公司；其公司在本诉中所举相关证据证明了在发现保温砂浆存在问题时，多次催促开元公司及时指定新的供应商，但徐州开元公司未及时指定的事实；徐州开元公司所举的证据只是证明保温砂浆在当时发现质量问题，并未证明自己及时指定其他品牌避免工期延误的事实。
4、徐州开元公司会议纪要、签到表及监理甲方协调会汇报提要，旨在证明塑钢窗窗框已在2007年8月12日前完工，不影响被告其他工序的工期。经质证，江苏一建公司认为：该组证据仅能证明部分塑钢窗窗框安装完毕，但窗扇并未及时安装；其公司在本诉中所举相关证据充分证明塑钢窗在2007年8月12日之后仍然持续施工的事实，且徐州开元公司自认“塑钢窗施工已影响工程进度”。
5、塑钢窗施工分包协议、进户防盗门总分包补充协议书，旨在证明塑钢窗、防盗门施工已纳入总包管理，由总包方负责统一协调整个工程的施工进度、质量和安全文明，即使存在塑钢窗、防盗门延期，其责任也应由被告自行承担。经质证，江苏一建公司认为：塑钢窗、防盗门的施工单位恒发公司、群升公司由开元公司选定，与开元公司签订合同，由开元公司支付工程款，其公司名为总包单位，实际上法律地位与恒发公司、群升公司是平等的，同为分包人；其公司协调管理的权利来源于建设单位的委托授权，相关法律后果应由委托人承担。
6、监理日记，旨在证明2007年6月9日至2007年11月8日期间，被告承建的开元四季A区工程一直在施工并未停工，不存在防盗门、塑钢窗影响被告工期。经质证，江苏一建公司认为：监理日记系开元公司委托的人员形成，存在内容不符合实际或有补写的可能性，对其真实性不予认可；其公司主张是因徐州开元公司的行为导致影响工程进度，即签订合同时计划能完成的工程量不能及时完成，并非停工；监理日记恰恰能证明其公司在现有条件下认真施工的事实；监理日记内容复杂、缺乏明确性，不能支持开元公司的观点。
7、工程进度计划报审表、汇报提要，旨在证明被告只催过X号楼的防盗门，要求X号楼的防盗门X月10日就到进场，被告在监理日记上也承认6月10日X号楼的防盗门已经进场。经质证，江苏一建公司对其真实性无异议，但同时认为：徐州开元公司所举的汇报提要记载“多层进户防盗门A16#楼到16樘，其他楼号均未到货”，反而能证明其公司的观点；即使A16#楼到货，但并未及时安装，同样影响工期。
8、徐州市建设局徐建发（2005）X号文件，旨在证明被告可有条件地使用预拌混凝土。经质证，江苏一建公司认为：其公司从未见到该文件，对其真实性无法确认；即使按此文件规定，开元公司未举证证明涉案工程符合现场自拌混凝土的条件；即使符合上述自拌混凝土的条件，改变不了涉案工程相关管理部门不同意使用自拌混凝土，实际使用商品砼的事实。
综上，基于前述对双方当事人向法庭提交的证据材料，结合质证认证情况，本院对本案的基本事实认定如下：
2006年4月，徐州开元公司（原为徐州开元天宇房地产开发有限公司）就徐州开元四季一期A区二标段（A3、A11-17、会所、幼儿园）工程进行招标，江苏一建公司投标并中标。2006年6月5日，徐州开元公司与江苏一建公司签订建设工程施工合同，约定由江苏一建公司承建徐州开元四季一期A区二标段(A3、A11-A17、会所、幼儿园)，总建筑面积约x平方米，承包方式：包工包料，包工期、包质量、包安全、包文明施工、包检测、包通过验收的工程总承包方式；承包范围：施工图设计范围的建筑安装工程含消防工程（不含配电箱、塑钢门窗、多次进户门、高层进户门、铝合金单元门、水泵、电梯、高低压设备等所有发包人分包项目及发包人自购设备）；工期要求：345天；工程质量标准：本项目质量标准按国家及江苏省现行的建筑工程施工及验收标准，必须有一幢小高层创徐州“古彭杯”；如工程竣工验收没有达到创杯目标，承包人必须按合同总价的2%作为违约金支付给发包人；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；本工程投标包干报价：5259.8万元（其中包括暂定价和分包部分造价）；设计变更及暂定价部分在决算时根据甲方签证按投标口径调整。
在合同的专用条款部分双方又约定：1、工程款支付：该工程±0.00以上部分进度款支付按月实际完成工作量的75%支付；±0.00以下部分进度款支付按月实际完成工作量的65%支付，竣工验收合格后28日内付至总造价的95%，余款5%留作保修金，保修期满后如无扣款情况，无息返还。工程结算时总承包人应将所有质量送交监理公司审签后由建设单位审核符合要求的予以竣工结算。2、进度款承包人每月20日将实际已完工程的工程量报表报监理人，监理人审核后每月22日前将核定报表交发包人，发包人于次月5日前完成工程量审核，并根据合同的各项扣款确定应支付的工程进度款。3、发包人工程款支付允许按约定时间有一个月延误期，承包人不得以此为由影响工期，每次收取工程款承包人应提供工程所在地税务发票。支付金额，发包人将工程款的50%以银行支票支付，另50%通过银行承兑汇票支付，承兑汇票支付周期为6个月。……8、工程结算工程量按竣工图及签证联系单计算。9、高层及小高层结构工程采用商品砼，其它为自拌砼，采用集中搅拌站，承办方自行办理相关手续及承担费用。九、竣工验收与结算……8、如发包人认为结算需经二次审计的，承包人同意由发包人委托具有造价审核资质的单位对工程造价进行二次审计，二次审核期限为90天。二次审计过程中如审计单位发现一次审计结论中有多算、重算部分的，发包人有权根据二次审计情况对审计结果进行调整，承包人应当予以确认。决算核减额超过承包人报审决算造价（不含合同包干造价）5%部分的审计费由承包人承担（审计费按核减额的5%支付），不足5%的由发包人承担。工程决算过程中，承包人必须根据发包人及审计部门的要求履行配合义务。十、违约、索赔和争议。1、因承包人原因工程不能按合同约定工期竣工，承包人应承担违约责任，向发包人支付违约金：延误天数在10天以内（含10天）,每延误一天按合同价款的万分之六支付违约金；延误天数在10-20天以内（含20天），每延误一天按合同价款的万分之八支付违约金；延误天数在20-30天以内(含30天)，每延误一天按合同价款的千分之一支付违约金；延误天数在30天以上的，每延误一天按合同价款的千分之一点二支付违约金。延期竣工违约金发包人有权在工程款中直接扣除。双方对于其他事项也作出了约定。
合同签订后，涉案工程于2006年6月25日开工，于2008年1月29日通过竣工验收，实际工期为584天。2008年4月至5月间，江苏一建公司陆续向徐州开元公司递交了工程决算资料，除包干价x元及双方前期已经确认的土石方价款x元外，工程送审价为x元。徐州开元公司委托工程审价单位浙江中际造价师事务所有限公司进行了审价，合计审定金额x元。工程竣工后，双方因工程款数额及违约责任发生争议，双方认可徐州开元公司已付工程款为x元。
另查明：诉讼期间，双方庭外协商一致确认15#楼尾款为x元，零星工程为x.81元，两者共计x.81元。应江苏一建公司的申请，本院就商品砼价差委托徐州华龙会计师事务所有限公司进行了鉴定，鉴定结论为x.97元。
本院认为，针对法庭归纳的争议焦点，现逐一评判如下：
一、原、被告各自向法庭提交了建设工程施工合同，应依哪一份合同作为认定双方当事人权利义务的依据。
原告徐州开元公司向法庭提交了自认为系实际履行的施工合同，而被告江苏一建公司则提交了经过有关部门备案的施工合同。鉴于双方当事人对于合同的履行根据发生争议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案双方当事人虽然就涉案工程结算价款的依据上不产生争议，但是由于双方当事人各自向法庭提交的施工合同中在双方权利义务如付款方式和工程质量的约定上有差异之处，在双方当事人为此而产生争议的情况下，本院参照上述司法解释的精神，确认江苏一建公司向法庭提交的经过相关部门的施工合同作为认定双方当事人权利义务的根据。
二、关于被告江苏一建公司承包工程实际工期如何认定，是否存在窝工情形，导致涉案工程工期延长的责任在谁。
本案涉案工程开工日期为2006年6月25日，竣工日期为2008年1月29日，实际施工日期为584天，而双方在施工合同中明确约定工期为345天，工期延长了239天。扣除徐州开元公司提供的施工技术业务联系单（X号）上同意顺延的工期30天外，尚有209天工期被延长，双方为此各自主张对方违约而要求承担违约金或赔偿损失。在此，有必要分析以下两个问题：
1、关于土石方爆破、岩石外运工程是否属于合同内施工内容，应否计入合同内工期问题。徐州开元公司主张属于双方合同约定施工的范围，江苏一建公司则主张属于合同外增加的工程。本院认为，由于土石方爆破、岩石外运工程在施工完工日期和施工的工程量上具有不确定性，该部分工程款又非包含在合同包干价内而系双方单独结算，且根据江苏一建公司举证的X号、X号两份工程联系单，可以证实这两份工程联系单均系江苏一建针对合同外工期而制作，监理公司和徐州开元公司均在工程联系单上签署了具体意见，故本院认定江苏一建公司主张的土石方爆破、岩石外运实际施工工期83天不应计入为合同内工期的理由成立。
2、关于防盗门、保温砂浆、瓦、塑钢窗是否影响工期问题。徐州开元公司主张防盗门、塑钢窗安装纳入了总包范围，即使影响工期，也应由总包方向分包方追究责任，防盗门、塑钢窗安装并不影响其他任何土建及安装的施工，即使防盗门、塑钢窗延期提供，也不会影响到竣工日期；在保温砂浆品牌的指定上，其公司没有任何错误。江苏一建公司主张徐州开元公司在实际施工中未及时指定保温沙浆品牌以及其直接指定的防盗门、塑钢窗施工单位拖延施工而导致工期延长，其公司无违约行为，徐州开元公司应赔偿因工期延长而给其造成的塔吊台班、人员窝工费、脚手架租赁损失。本院认为，防盗门、塑钢窗安装以及保温砂浆品牌和瓦的选定客观上影响了工期。⑴江苏一建公司举证的徐州开元公司于2007年9月25日向浙江大力工贸有限公司发出的整改通知单载明“已安装的高层防盗门在8月28日市消防支队检查确定为不合格，浙江大力工贸有限公司已安排退场，但至今日仍无合格产品进场安装，进度严重滞后，影响其他单位施工。•••”⑵江苏一建公司举证的X号、X号两份施工技术业务联系单均系针对保温砂浆进场较晚从而要求徐州开元公司顺延工期，徐州开元公司签署的意见是“由于施工单位有责任，费用不予补偿，具体顺延天数各方协商确定。”（3）江苏一建公司举证的X号施工技术业务联系单载明“凡甲方指定产品，由于甲方未及时定案，造成工期滞后，如保温砂浆拖延约两个月，瓦拖延了约20天。将怎样补偿我方损失”而江苏一建公司针对该联系单回复意见是“品牌确定工期滞后为双方原因，工期予以协商签证，费用不予补偿。”（4）江苏一建公司举证的2007年8月8日的“会议纪要”，证实徐州开元公司明确要求恒发公司于2007年8月12日前完成塑钢窗安装，而根据2007年11月8日的“会议纪要”证实恒发公司迟至于2007年11月8日才基本安装完毕。上述证据证实由于防盗门、保温砂浆、瓦、塑钢窗等原因确实造成工期延长，虽然防盗门、塑钢窗的安装名义上由江苏一建公司总包，但实际上是由徐州开元公司发包给其他单位具体施工，并不在江苏一建公司的承包范围，保温砂浆、瓦等材料的选定亦是由徐州开元公司直接负责的，由此而使得涉案工程的工期被延长，并不能单独归责于江苏一建公司。双方在合同中还约定“合同期内发生不可抗力及确因建设单位造成的原因，经建设单位及监理单位签证后，工期顺延。”而防盗门、保温砂浆、瓦、塑钢窗客观上影响了工期，通过徐州开元公司给江苏一建公司签署的业务联系单，其是认可自身有责任的，也是同意工期予以协商签证的，只是双方没有达成协议而已。考虑到防盗门、塑钢窗安装等辅助工程对于项目主体工程的建设进度会有一定影响，但不至于导致工期被拖延过久，江苏一建公司作为承包方对此应负主要责任。因具体工期延长天数无法确定，无法按照双方合同中约定的违约金计算方法计算违约金，由于江苏一建公司认为其不存在违约行为不应当支付违约金且没有给徐州开元公司造成实际损失，徐州开元公司则应当提供相关证据证明因江苏一建公司的违约行为给其造成的实际损失的数额。徐州开元公司仅在庭审中陈述“财务资金占用，银行贷款还利息，逾期销售后的管理人员以及其他人员的工资，后期材料投入价格都是损失”，而没有举证证明因江苏一建公司的违约行为给其造成实际损失的数额。鉴于江苏一建公司的违约行为确实导致了涉案工程施工延期，确有可能造成徐州开元公司的经济损失，考虑到本案合同的履行情况、江苏一建公司的过错程度以及徐州开元公司的预期利益等因素，基于我国合同法规定的违约金性质采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，本院酌定由江苏一建公司向徐州开元公司支付25万元违约金。
三、关于江苏一建公司主张的商品砼价差、人工工资调差应否支持。
1、关于商品砼价差问题。江苏一建公司认为，根据相关规范性文件，徐州市城区范围内新建开工的房屋建筑、市政基础设施工程等一律使用预拌砼，使用的砼工作量按实际发生的费用调整。徐州开元公司认为，商品砼问题江苏一建没有提交开元公司相关有效的书面资料，虽然实际发生，但风险应由江苏一建自行负担，因此不予调整。本院认为，江苏一建施工中全部使用商品砼的事实客观存在，且全部使用商品砼的原因在于施工中相关管理部门的强制性要求，否则工程无法正常施工，同时，在2006年6月25日的技术交底记录中，开元公司的工地代表也在记录上签字，予以认可，因此，由此增加的商品砼价差应由开元公司负担。在案件审理中，经江苏一建申请，本院依法委托鉴定机构对于价差数额进行了鉴定，结论为x.97万元，此笔费用应计入工程款，由徐州开元公司承担。
2、关于人工工资调差问题。江苏一建公司认为，在施工过程中，由于人工工资上涨，由此增加人工工资，依据江苏省建设厅苏建价（2006）X号文件，应由开元公司承担。徐州开元公司认为，本工程采用的是固定价格报价，招标文件16.1.1条也规定投标人所填写的单价和合价在合同实施期间不因市场变化因素而变动，因此人工工资不予调整。本院认为，江苏一建公司反诉要求对方支付人工工资调差，其依据的是江苏省建设厅苏建价（2006）X号文件，而该文件明确载明“本通知自2006年8月1日起执行；8月1日前已签订施工合同的工程，按合同约定执行。”而双方签订施工合同的日期为2006年6月5日，故本案不适用该文件，江苏一建公司的该项反诉请求，不予支持。
四、关于开元名都主张工程款应扣除未创古彭杯违约金应否支持。
原告徐州开元公司主张被告江苏一建公司承建的工程至今未创“古彭杯”，被告应按约向原告支付违约金x元。本院认为，在开元公司起诉时“古彭杯”评选工作尚未进行，而本案诉讼期间，江苏一建已经取得了古彭杯，因此，开元公司的该诉讼主张已不能成立，不予支持。
五、关于江苏一建应承担本案审计费用的数额应如何确定。
徐州开元公司主张，根据浙江中际造价师事务所有限公司的审计结果，实际审定价在被告送审价的基础上核减x元，核减率超过5%，被告应按约承担审计费x元。江苏一建公司主张，双方在2008年8月15日就审计费问题达成的协议，确定审计费为20.73万元，已通过计入已付工程款之中的方式给付完毕，并不存在开元置业所说的暂定20.73万元的说法。本院认为，双方在2008年8月15日形成的协议，是指支付明细，不能认定为江苏一建主张的已经就审计费问题形成协议。但审计费系开元公司与审计机构协商确定，现开元公司未举出缴纳审计费的票据，其具体数额难以准确认定，开元公司可在此笔审计费用发生后另行向江苏一建主张权利。
综上，江苏一建公司应付徐州开元公司的款项为：工期违约金25万元。而徐州开元公司应付江苏一建公司的款项分别为：1、双方无异议的部分工程（合同包干价及土石方价款）总造价为x元，根据双方合同约定，决算办妥后付至总造价的95%，余款留作保险金，因此，徐州开元公司应支付的工程价款为x.45元，徐州开元公司已付工程款x元，尚欠江苏一建公司工程款x.45元。2、双方诉讼期间庭外协商一致确认的15#楼尾款为x元，零星工程款为x.81元，两者共计x.81元。3、经鉴定机构评估的商品砼价差x.97元。以上三项合计x.23元。
基于上述事实的认定和法律的评判，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条之规定，判决如下：
一、江苏一建公司于本判决生效后十日内向徐州开元公司支付违约金25万元；
二、徐州开元公司于本判决生效后十日内支付江苏一建公司工程款x.23元。
三、驳回徐州开元公司的其他本诉请求。
四、驳回江苏一建公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费x元,反诉案件受理费x元，合计x元，由徐州开元公司负担x元，江苏一建公司负担x元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：江苏省南京市农业银行山西路支行；帐号：x）
审判长潘全民
代理审判员王超
代理审判员费蜜
二0一0年二月五日
书记员楮红艳
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