原告（反诉被告）唐某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人居永和，北京市证泰律师事务所律师。
被告（反诉原告）北京普新纪元文化传播有限公司，住所地北京市宣武区韩家胡某X号。
法定代表人胡某某，总经理。
委托代理人蒋某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京普新纪元文化传播有限公司执行总监，住（略）。
委托代理人郭庆，北京市京都律师事务所律师。
原告（反诉被告）唐某诉被告（反诉原告）北京普新纪元文化传播有限公司（简称普新纪元公司）著作权许可合同纠纷一案，本院于2005年7月29日受理后，依法组成合议庭，并于2006年2月16日公开开庭进行了审理。唐某的委托代理人居永和，普新纪元公司的委托代理人蒋某某、郭庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告唐某诉称：2004年6月25日，唐某与普新纪元公司签订《演出经纪合约》，约定普新纪元公司对唐某在合同有效期内创作和/或演唱的、至多不超过72首（包括“丁香花”）的音乐作品进行表演、录音制作、复制和发行录音制品；对录音制品的权利由普新纪元公司享有；未经普新纪元公司许可，唐某不得表演、录音制作、复制和发行录音制品或许可任何第三人表演、录音制作、复制和发行录音制品；在合同有效期的第一年，普新纪元公司按照各项收入的40%向唐某支付报酬；普新纪元公司延期支付报酬的，应向唐某支付延期金额5%的违约金；合同有效期自2004年6月22日至2007年6月22日。该合同条款为普新纪元公司的格式条款。2004年9月25日，普新纪元公司与广州点睛文化传播有限公司（简称点睛公司）签订《协议书》，点睛公司自2004年9月25日至2007年12月31日期间独家复制和发行唐某创作并演唱、普新纪元公司录音制作的“[丁香花]音乐专辑”[包括“丁香花（弦乐版）”、“落花的窗台”、“我该走了吗”、“石头爱”、“夏夜”、“浮萍”、“末班车女孩”、“老街”、“丁香花”、“飘散”、“丁香花（伴奏带）”等11首录音制品]的权利。点睛公司依约支付普新纪元公司版税90万元，普新纪元公司应该支付唐某36万元。但普新纪元公司仅支付给唐某x元，余款至今未付。2005年3月8日，唐某向普新纪元公司发出《要求履行合同义务的函》，要求普新纪元公司支付版税未果。同年3月21日，唐某致普新纪元公司《解除合同通知书》，通知普新纪元公司解除合同。次日，普新纪元公司收到通知书。故唐某诉至法院，请求判令：1、确认《演出经纪合约》于2005年3月22日解除；2、普新纪元公司支付著作权许可使用费x元；3、普新纪元公司支付延期付款违约金x元。
被告普新纪元公司辩称：1、《演出经纪合约》是劳务合同，而非著作权独占许可合同。该合同在双方确定劳务关系的基础上，对著作权归属、劳务经纪权限、收益分配等问题进行了全面的约定。2、《演出经纪合约》不是普新纪元公司的格式合同。3、普新纪元公司依约向唐某支付收益。双方约定的收益是税后分配，国家规定的所得税缴纳基数是收入扣除成本所获得的收益。普新纪元公司为制作“丁香花”专辑投入成本72万元，还没将合同约定的日常投资计算在内。4、唐某的证据不能证明普新纪元公司有任何违约或不诚信的行为，唐某应承担举证不能的责任。5、唐某解除合同的行为无效，应继续履行《演出经纪合约》。普新纪元公司不存在根本违约行为，唐某无权随意解除合同；普新纪元公司未收到唐某发送的《要求履行合同义务的函》；唐某的《解除合同通知书》不是2005年3月21日签署的。唐某发出解约通知后，仍以实际行动继续履行合约，合约继续有效。6、合约期限未满，唐某提出解约将给普新纪元公司造成巨大损失，有失公平。综上所述，请求法院驳回唐某的诉讼请求。
反诉原告普新纪元公司反诉称：根据《演出经纪合约》的规定，普新纪元公司享有唐某演艺活动为期3年的独家经纪权。签约后，普新纪元公司依约履行了投资、录制发行唱片、宣传推广、保护唐某知识产权等各项义务。众所周知，演艺经纪行业内，为包装推广一个艺人，需要大量投资，只有等到艺人成名后方可能收回投资或者盈利，而这种风险均由经纪公司承担。唐某无视合约规定，未经普新纪元公司的许可，接受其它娱乐机构的邀请，参加网络聊天、演唱会、电视节目拍摄，至少私自演出38场，私收报酬x元，构成违约。因普新纪元公司无任何根本违约行为，终止合约将造成重大损失，且不符合法律规定，故要求唐某继续履行合约，并立即停止私演行为，支付私收报酬的相应佣金。2004年7月7日，普新纪元公司与唐某签订《关于“04AA-1122”合同<演出经纪合约>的补充协议》（简称《补充协议》），唐某保证普新纪元公司在2004年3月20日至2006年3月19日期间，有独家享有授予第三方以WAV、MIDI、ASF等数字化格式将其音乐作品《丁香花》、《夏夜》上载于电信运营商（中国移动）之销售平台，通过电信运营商网络或以IVR订制等方式向不特定用户提供彩铃服务的权利；唐某对此业务参与分成，分成比例为20%，分成期限为2004年7月1日至2006年3月19日。截止2005年7月25日，中国移动（龙腾阳光）网络中对前述音乐作品的点击下载数为x条，每条下载费用3元，唐某应得x.8元。唐某应付普新纪元公司其应得款的20%，即x.76元。综上所述，请求法院判令：1、唐某与普新纪元公司继续履行《演出经纪合约》；2、唐某立即停止私演行为，并支付普新纪元公司私演收入x元佣金；3、唐某支付彩铃业务收入的佣金x.76元。
反诉被告唐某辩称：1、因《演出经纪合约》和《补充协议》共有41条，普新纪元公司要求唐某继续履行其中的哪些合同义务，不明确。根据民事诉讼法的规定，诉诉讼请求不明确的，应当裁定不予受理或驳回起诉。2、国务院发布的《营业性演出管理条例》第二条第二款规定，只有取得《营业性演出许可证》才能从事演出经纪活动。第十四条规定，申请设立演出经纪机构应当向文化行政部门申请《营业性演出许可证》，取得该证方可营业，而普新纪元公司从未取得该许可证，故《演出经纪合约》、《补充协议》及普新纪元公司的一切演出经纪行为是违法的，因而是无效的。况且，演出经纪公司的注册资本应为20万元，而签约时普新纪元公司的注册资本仅有10万元。即使《演出经纪合约》是有效的，该合约关系已经于2005年3月22日被解除。该合约应为委托合同，任何一方依法都可以随时解除。3、普新纪元公司列举的31场演出，除江西电视台于2005年4月14日《明星面对面》播出的演出录像是真实的以外，其他都是道听途说。况且，普新纪元公司列举的31场演出时间均在解除合约之后，即使是真实的，也与其无关。4、彩铃是录音制品通过网络传播的一种形式，属于网络传播权范畴，依法应当取得著作权人、表演者和录音制作者的许可。《补充协议》约定唐某独家享有许可第三人向不特定用户提供彩铃下载服务的权利，唐某承诺支付普新纪元公司彩铃收入的20%是赠与行为。依照合同法的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，因《演出经纪合约》解除了，故《补充协议》亦解除。5、唐某未与北京龙腾阳光科技发展有限公司（简称龙腾公司）签订《音乐作品授权使用协议》。龙腾公司在其网站上提供唐某创作的“丁香花”、“夏夜”的彩铃试听和下载服务，但普新纪元公司仅提供了点击次数，未提供龙腾公司与中国移动的网站建立链接的证据，而且点击不等于成功下载，也无法证明该点击次数的形成时间。彩铃下载收入应在中国移动、龙腾公司和唐某间分配，在分配比例不明确的情况下，唐某的收入无法计算。普新纪元公司认为龙腾公司网站提供的彩铃是其制作的录音制品，但其称唐某与龙腾公司签订的《音乐作品授权使用协议》的时间又在《演出经纪合约》之前，故龙腾公司网站上提供的彩铃不可能是普新纪元公司制作的录音制品。
本院经审理查明：
2004年6月22日，普新纪元公司与唐某签订《演出经纪合约》，普新纪元公司接受唐某委任，作为唐某唯一的全球性经理公司，全球各娱乐行业，包括但不限戏剧、电影、电视及电台广播、歌唱、舞蹈、现场表演、音乐作品制作、录音/录影（不论是视、听或是其他形式）、宣传片及各种形式之广告、无线产品、互联网以及由现代科技发展所带来的其他演艺形式以及与上述活动有关的一切事务。全权代唐某进行所有活动的操作与实施，在合同有效期内，普新纪元公司同意唐某作为普新纪元公司签约艺人进行演艺活动，普新纪元公司经唐某同意委任蒋某某为唐某经理人，代唐某处理上述活动有关的一切事务。普新纪元公司享有的唐某演艺活动独家经纪权期限自2004年6月22日至2007年6月22日止。合约中约定普新纪元公司承诺及同意于此委任期内，1.(a)为唐某挑选歌曲类型、唱片专辑的制作人、雇佣录音乐手、形象设计师、摄影师、MV导演、文案、助手等工作，费用由普新纪元公司全部承担。(b)保证投资不少于138万元顺利完成2004年7月份单曲“丁香花”在100家以上电台的打榜宣传、2首电影胶片MV的制作以及2004年11月前完成第1张唱片（10-11首歌）的制作与发行工作，以及在全国范围内的全方位推广唐某演艺事业所需的宣传推广（含各种媒体见面、唱片签售、歌友会等）、专业培训；费用由普新纪元公司承担。(c)合约有效期内，至少投资制作唐某共3张或每年度1张至2张唱片（每版10-12首或不少于45分钟），若非普新纪元公司原因，在本合同有效期内未能如数录制完成上述录音制品，普新纪元公司有权要求唐某继续有效地配合完成。为录制本条所发生的费用由普新纪元公司承担。若非唐某原因，在本合同有效期内的每个年度（从前1张唱片发行日开始计算最多延迟至翌年2个月）普新纪元公司未能实施上述录音制品，则视普新纪元公司违约。(d)唱片版权归普新纪元公司所有，未经其同意，唐某不得将其中全部或部分进行单独处理。(f)普新纪元公司在收到各项演艺活动相关费用后15日内必须向唐某支付合同约定的唐某的收入、代缴税凭证等。逾期不能按期支付的，唐某有权向普新纪元追索，并且有权额外索取拖欠款项的5%作为逾期的违约金。唐某保证承诺2.(a)在本协议有效履行期内，不与其他与普新纪元公司具有竞争的第三者签定任何与本协议相同内容之协议。(b)唐某应配合普新纪元公司制作相应的音乐电视等相关的节目。(f)唐某应严格按照普新纪元公司指定的时间、地点完成公司为其安排的宣传、演艺活动及相关的专业培训活动。在本合同有效期内，如唐某变更地址、联络方式或外出，应及时通知普新纪元公司，如唐某的个人安排与公司演艺活动安排发生冲突，唐某应优先服从公司的工作安排。(g)唐某需按合同或工作协议忠实地履行他的责任。在未经普新纪元公司许可的情况下，唐某不可以任何形式为普新纪元公司以外的任何机构进行任何形式的表演、创作、录制及制作。(h)唐某接到任何关于演艺活动询问及工作邀请，须告知普新纪元公司，在任何关于演艺活动的工作前，须事先得到公司同意，并由公司代其完成每一件工作的协商事宜。(i)由唐某所创作的音乐作品之著作权由唐某享有。佣金3.考虑到普新纪元公司所提供的服务及所需费用的支出，唐某同意支付普新纪元公司、普新纪元公司同意接受唐某佣金，其中普新纪元公司按唐某第1年的全部演出收入的全部税后款的60%收取佣金。4.根据上述条款，所有唐某的收益，唐某都应付佣金与普新纪元公司。9.若任何一方希望提出提前终止合约，停止演艺事业，或由其私人理由，希望放弃履行其合约内职务时，需向对方申请终止合同，由双方共同协商解决；任何一方由于不履行本协议规定的义务，或严重违反本协议的约定，造成本协议无法履行，均视为违约，另一方除有权向违约方要求停止违约行为外，还有权终止本协议并要求对方支付违约金。10.在下述情况下，唐某需通知普新纪元公司可以提前终止合约，并有权要求普新纪元公司向唐某支付违约金并赔偿唐某发生的实际损失。(a)普新纪元公司不能履行本合约1所规定的条款；(b)因为普新纪元公司的原因给唐某在公众中造成恶劣的影响，严重毁损了唐某名誉。11.在下述情况下，普新纪元公司需通知唐某可以提前终止合约，并有权要求唐某向普新纪元公司支付违约金并赔偿普新纪元公司发生的实际损失。(a)唐某无正当理由，在普新纪元公司如约通知的前提下，拒绝或拖延参加普新纪元公司为其安排的演艺及宣传活动，情节较为严重的；(b)未经普新纪元公司同意，唐某在任何场合泄露公司的商业信息或商业秘密，或者诋毁、贬损公司名誉的；(c)唐某实施任何刑事犯罪行为或者涉嫌犯罪活动而被司法机关羁押处以刑罚的。
2004年7月7日，普新纪元公司与唐某签订《补充协议》，普新纪元公司保证唐某在2004年3月20日至2006年3月19日期间，对于唐某创作的音乐作品“丁香花”、“夏夜”的录音制品独家享有授予第三方以WAV、MIDI、ASF等数字化格式上载于电信运营商（中国移动）之销售平台，通过电信运营商网络或以IVR订制等方式向不特定用户提供彩铃服务的权利，普新纪元公司收取唐某自2004年7月1日至2006年3月19日期间上述收入的20%（税后款）；唐某保证在合同期内，不会私自将2004年重新制作的“丁香花”、“夏夜”的录音制品提供给第三方经营彩铃业务；本协议作为《演出经纪合约》的补充协议，具有法律约束力；今后有关本合约的一切通讯，须寄送至普新纪元公司与唐某指定的书面地址。
2004年6月29日、7月21日，普新纪元公司与天津天宝光碟有限公司分别签订了两份《光盘复制合同》，约定天津天宝光碟有限公司承担加工“丁香花”CD碟共计7000张。
2004年9月25日，普新纪元公司与点睛公司签订《协议书》，普新纪元公司授权点睛公司于2004年9月25日至2007年12月31日独家拥有唐某作词、作曲并演唱的“丁香花”音乐专辑（包括盒带及CD、VCD、DVD等音像载体）的出版、复制、发行、出租、销售的权利。并享有以后出版唐某新专辑的优先独家代理发行权；点睛公司支付版权使用费90万元。2004年11月3日、11月23日，点睛公司向普新纪元公司依约支付版权使用费共计90万元。2004年12月18日，普新纪元公司向唐某支付“丁香花”音乐专辑版权使用费税后款x元。
2005年3月8日，唐某委托王琪琳采取公证方式使用特快专递向北京市朝阳区X村汇欣公寓X号普新纪元公司蒋某某发送《要求履行合同义务的函》，称普新纪元公司未依约支付版费及演出费，要求普新纪元公司在收到函件一周内，付清全部费用。庭审中，普新纪元公司否认收到此信函。
2005年3月21日，唐某委托王琪琳采取公证方式使用特快专递向北京市朝阳区X村汇欣公寓X号普新纪元公司蒋某某发送《解除合同通知书》，称普新纪元公司未依约支付版费及演出费，唐某单方解除《演出经纪合约》及《补充协议》，并保留追究违约责任的权利。庭审中，普新纪元公司否认收到此信函。
2005年4月24日，江西电视台播出了唐某参加的《明星面对面》节目。
2005年11月18日，普新纪元公司蒋某某在长安公证处公证员的监督下进入http：//www.x.cn网站首页，分别点击“选择彩铃省份”栏目所列省份或直辖市，并在“彩铃搜索”栏目输入“唐某”搜索，获得了“丁香花”和“夏夜”在各省份或直辖市的彩铃收费标准及点击数。
在本案诉讼过程中，普新纪元公司还向本院提供了如下证据：1、付款凭证（包括相关个人出具的收款收据、差旅费、打样费、餐费、礼品、光盘刻录费、快递单据等）；用于证明“丁香花”专辑花费72万元。2、普新纪元公司2004年6月28日、11月22日的会议记录，“丁香花”网络实名注册合同；用于证明普新纪元公司对“丁香花”所作的推广工作。3、普新纪元公司职员工资单，用于证明普新纪元公司为包装、推广唐某专门组建团队，并支付人员工资x元。4、普新纪元公司职员蒋某某和李庆超的证人证言；庭审中，两人均出庭作证证明2005年3月21日唐某与证人在一起，不可能在广州签署《解除合同通知书》。5、普新纪元公司与北京亦美星空广告有限公司签署的《演出合约》及2005年4月19日唐某建行帐户x元的存款凭条、普新纪元公司与北京燕江凯旋文化有限公司签署的《演出合同书》及2005年4月21日唐某建行帐户8000元的存款凭条；合同约定唐某分别参加2005年4月19日、4月21日分别在北京朝阳体育馆、安徽省马鞍山市体育馆举办的演出各1场，演出费（税后）分别为3万元、2万元；用于证明唐某自2005年3月21日后仍参加普新纪元公司接洽的演出。6、网络下载的相关报道打印件，用于证明唐某私自演出。7、李庆超与唐某的录音光盘及通话记录，用于证明唐某私自演出；8、蒋某某分别与江苏演出公司朱卫斌、北京凤嘉园文化公司黄总、《欢乐中国行》导演孙宾的录音光盘及通话记录及陈奇的证人证言；用于证明唐某私自演出及收入。9、《音乐作品授权使用协议》的空白打印件，无任何单位或个人签章，用于证明唐某与北京龙腾阳光科技发展有限公司的彩铃收入分成比例。针对上述证据，唐某均有异议。同时，唐某认为证据1-3普新纪元公司的包装及推广工作与本案无关，自己不应承担普新纪元公司的成本；证据4的证人均是普新纪元公司的职员，与普新纪元公司存在利害关系，且自己是否在2005年3月21日签署《解除合同通知书》不是本案的法律事实；证据5系普新纪元公司的单方行为，且发生在解除合约后，与本案无关；证据6内容无法证明与网站内容相同；证据7的证人系普新纪元公司职员，存在利害关系；证据8的通话方身份无法确认，且无法证明通话时间；证据9系空白合同，完全是普新纪元公司制作的。
庭审中，普新纪元公司向本院提交了一份唐某私自演出31场的活动统计及报酬估算表，所列演出时间均在2005年4月10日至2005年12月1日期间。
以上事实，有《演出经纪合约》及补充协议、《协议书》、公证书、《光盘复制合同》、普新纪元公司的上述证据1-9、勘验笔录、谈话记录、双方当事人的质证意见及当庭陈述在案佐证。
本院认为：
从《演出经纪合约》内容表明，普新纪元公司系从事唐某演艺活动的代理、行纪、居间等经纪活动的经营单位，故普新纪元公司的性质应视为演出经纪机构。根据国务院发布的《营业性演出管理条例》第十四条规定，申请设立演出经纪机构，应当按照国家规定的审批权限向省级以上人民政府文化行政部门提出申请；经审核批准的，取得《营业性演出许可证》。取得《营业性演出许可证》的，应当持证向工商行政管理部门申请注册登记，取得营业执照后，方可营业。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。本案中，普新纪元公司始终未取得《营业性演出许可证》，故其与唐某签订的《演出经纪合约》及其《补充协议》，因违反行政法规禁止性经营的规定，应属无效。因无效合同自始没有法律约束力，故唐某要求确认《演出经纪合约》已解除的诉讼主张普新纪元公司要求继续履行《演出经纪合约》和《补充协议》及要求唐某立即停止私自演出的反诉主张，本院均不予支持。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，唐某未认真审查普新纪元公司的演出经纪机构资质即与其签订《演出经纪合约》，故唐某亦存在过错，应承担相应的民事责任。因普新纪元公司为唐某制作了“丁香花”专辑，付出了相应的劳动，故普新纪元公司收到点睛公司支付的“丁香花”专辑音像制品版权使用费后，扣除该专辑制作成本，向唐某支付40%款项的行为，并无不当。唐某认为其不应承担该专辑制作成本，要求普新纪元公司按版权使用费的40%支付余款及违约金的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
因《演出经纪合约》及其《补充协议》系无效合同，普新纪元公司亦未能举证证明其为唐某的私自演出行为及其彩铃收入付出了劳动并应获得相应报酬，故普新纪元公司要求唐某支付私自演出及彩铃收入的佣金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
根据《营业性演出管理条例》第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条之规定，判决如下：
一、驳回唐某的全部诉讼请求。
二、驳回北京普新纪元文化传播有限公司的全部反诉请求。
本诉案件受理费7046元，由唐某负担（已交纳）；反诉案件受理费x元，由北京普新纪元文化传播有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可于接到本判决之日起15日内向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。
审判长彭文毅
代理审判员赵静
代理审判员邢军
二OO六年五月十日
书记员吴江
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