上诉人(原审被告)烟台市千字童智力产品开发有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区X街X号。
法定代表人王某某，总经理。
委托代理人徐某某，男，汉族，X年X月X日出生,北京安博达知识产权代理有限公司专利代理人，住（略）。
委托代理人刘海荣，山东乾元律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)陈某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京金曙光早期科教研究中心董事长，住（略）。
委托代理人杨某臣，北京市大都律师事务所律师。
委托代理人宇某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京金曙光早期科教研究中心主任，住（略）。
原审被告宝应县宝乐文体玩具总厂，住所地江苏省宝应县X镇工业园区。
法定代表人杨某某，厂长。
上诉人烟台市千字童智力产品开发有限公司（简称千字童公司）因与被上诉人陈某某、原审被告宝应县宝乐文体玩具总厂（简称宝乐玩具厂）侵犯著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）作出的(2005)海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年2月13日受理后，依法组成合议庭，并于2006年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人千字童公司的委托代理人徐某某、刘海荣，被上诉人陈某某及其委托代理人宇某某、杨某臣到庭参加诉讼。原审被告宝乐文具厂经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告陈某某原审诉称：陈某某为《拼玩识字法》一书的著作权人，该书同时附有与之配套使用的拼字玩具说明。陈某某发现，千字童公司编写的《千字童拼玩识字速成教具指导手册》（简称《千字童教具指导手册》）其“拼玩识字”的书名、内容简介、教材使用指南、目录、版式设计、配套教具的摆放形式等都抄袭了《拼玩识字法》一书。与《千字童教具指导手册》配套的教具的生产厂家为宝乐玩具厂。陈某某认为，《千字童教具指导手册》抄袭了陈某某的《拼玩识字法》，侵犯了陈某某的著作权，宝乐玩具厂作为配套生产、销售教具的企业应承担侵权的连带责任。据此，请求判令二被告：1、停止出版、销售侵权作品《千字童教具指导手册》，将现有未销售的书进行就地封存、销毁；2、在一家全国非专业性报纸和《商界》、《中国经营报》上向陈某某公开赔礼道歉；3、赔偿经济损失10万元。
原审被告千字童公司原审辩称：陈某某提供的证据不能证明我公司出版、销售了涉嫌侵权的书籍。著作权保护的是表达方式，而非思想，被控侵权书籍与陈某某的作品在表达上是不同的，我公司并未侵犯陈某某的著作权。据此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审被告宝乐玩具厂原审辩称：我方并未实施印刷、销售《千字童教具指导手册》一书的行为，不应承担所谓侵权责任，请求法院驳回陈某某的诉讼请求。
原审法院经审理查明如下事实：
《拼玩识字法》一书由南海出版公司于2002年12月第一次出版，作者陈某某，定价22元。
《拼玩识字法》一书包含内容简介、序、目录、教材编写说明、教材的使用方法、目录、拼摆字及相应的儿歌或韵文、数字成语连读、十二生肖成语连读、写字笔顺歌、对应千字文、字块拼摆部件、笔画摆放表、拼字玩具说明、相关专家评论等内容。全书包含181课181首儿歌，共选择了779个拼摆字，每个拼摆字配合两个词组、一句儿歌，并有与儿歌相对应的汉语拼音。每首儿歌都以一个基础字或一个基本偏旁为主，选取相应的拼摆字，按字生字、字变字的原则，将一个字变成一串字，一串字变成一片字，形成点、线、面、系统识字的新方法。
2004年4月，陈某某从北京华夏英杰教育科学研究院儿童早期教育研究所（简称华夏英杰研究所）购买《千字童拼玩识字速成教具》一套（包括教具和《千字童教具指导手册》），该研究所出具的收据上标明：千字童一套，价格288元。
《千字童教具指导手册》包括内容简介、教具使用指南、目录、不同的拼摆字及匹配的儿歌、基本笔画拼摆图、字块拼摆部件等部分。全书包含206课206首儿歌，其中1－6课为启蒙课，共17个基本笔画和18个基础汉字。除1－6课外，全书共选择了890余个拼摆字，每个字配合两个词语和一句儿歌，并有相应的汉语拼音。每首儿歌都以一个基础字或一个基本偏旁为主，通过拼摆字的选择和相匹配的儿歌，按字生字、字变字的原则，将一个字变成一串字，一串字变成一片字。与该书配套的教具共有72个笔画（分为不同的颜色）、160个字块。
经对比，《千字童教具指导手册》与《拼玩识字法》具有如下相同点：1、《千字童教具指导手册》的“教具使用指南”使用了《拼玩识字法》“教材的使用方法”的主要和核心内容；2、两者的目录对于字根的选取有很大部分相同。《拼玩识字法》目录共181课，《千字童教具指导手册》共206课，除前面增加了6课作为启蒙课，中间增加了某些课之外，有170课左右的目录相同，重合率超过80％，另外有相当比例的课编排顺序亦相同；3、《拼玩识字法》共选取了779个拼摆字，《千字童教具指导手册》除前面的笔画启蒙课外，选取的拼摆字共890余个，其中《拼玩识字法》一书中的500多个拼摆字也被《千字童教具指导手册》所选用，重合率60％左右，《千字童教具指导手册》有106课选取的拼摆字与《拼玩识字法》相应课程选取的拼摆字完全相同（包括仅是减少了个别拼摆字选取的3课），有18课选取的拼摆字仅差一个字；4、在儿歌方面，有50余首儿歌的表达方式相似，仅是进行了个别字、韵的改动和增删，但基本内容和主要表达的意思相同或相似；5、《拼音识字法》的笔画摆放表与《千字童教具指导手册》的基本笔画拼摆图基本相同。
在《千字童教具指导手册》的书后附有《郑重申明》，该声明的落款时间为2003年3月，落款单位为千字童公司，并盖有“烟台市千字童智力产品开发有限公司”的电子红章。书后标明“烟台市千字童智力产品开发有限公司荣誉出品，地址：烟台市芝罘区X街X号，电话：0535-x，x，x，传真：0535-x”。
在《商界》杂志等上面，有相关“千字童”拼玩识字教具的介绍和广告，其上所标明的公司名称及相关联系电话与《千字童教具指导手册》书后所标示信息相同。2003年、2004年，千字童公司曾委托烟台马可波罗广告公司印制千字童二代产品的宣传单，相关合同上标明住址及电话亦与《千字童教具指导手册》书后所标示信息相同。
千字童公司的营业执照上标明的住所地为烟台市芝罘区X街X号，成立日期为2003年5月13日，但企业法人年检情况一栏显示，2003年2月13日进行了2003年度的年检。在陈某某提交的有关千字童公司的相关宣传材料中，亦包含有千字童公司2002年获得的有关千字童拼玩识字速成教具的相关证书的复印件。
庭审中，千字童公司提供了由其出品的第二代千字童书籍（启蒙篇、提高篇、发展篇三本）和配套玩具。在上述书籍后标明的公司名称、地址及电话等信息亦与《千字童教具指导手册》书后所标示信息相同。千字童公司未向法院提供其第一代千字童的书籍，但未向法院作出合理解释。
原审法院经审理认为：
陈某某作为《拼玩识字法》的作者，对其作品依法享有著作权，他人未经其同意，不得以营利为目的擅自使用该作品。
因陈某某提供的相关证据均标明该书为千字童公司出品，相关的章、联系电话、地址等亦均指向千字童公司。且千字童公司在承认其生产了第二代千字童产品的情况下，却未对其不能提供第一代产品作出合理解释。故在其无证据证明《千字童教具指导手册》是其他公司出品或生产的前提下，法院认为千字童公司为《千字童教具指导手册》的出品者。
从2003年2月进行工商年检，以及2002年获得相关证书来看，千字童公司在2003年3月之前就已经进行了相关的经营活动，故千字童公司认为其2003年3月公司尚未注册成立故不可能实施侵权行为的抗辩主张法院不予采信。
对比《拼玩识字法》和《千字童教具指导手册》，虽然《千字童教具指导手册》中相对于《拼玩识字法》有一些的改动，但其目录、简介、教材使用指南、拼摆字、儿歌内容、笔画摆放图等的主要部分均为抄袭了《拼玩识字法》的核心和主要内容，其改动的结果仍然不能脱离《拼玩识字法》一书表达的基本范围，二者的近似程度已经不属于也不能用其所表现的思想方法的相同来解释。在此基础上，鉴于陈某某的《拼玩识字法》出版在先，《千字童教具指导手册》面市在后，考虑到千字童公司从事的也是早教行业，并考虑二者的相似重合之处以及《千字童教具指导手册》中的增删修改，应认为千字童公司接触了陈某某的《拼玩识字法》一书。
综上，千字童公司未经陈某某许可，出品了与《拼玩识字法》内容实质上相近似的《千字童教具指导手册》，构成侵权，应立即停止侵权并依法承担相应的侵权责任。
因宝乐玩具厂只是千字童教具的生产单位，并非《千字童教具指导手册》书籍的出品及销售单位，故其生产教具的行为并未侵犯陈某某的著作权。
陈某某要求赔偿10万元，数额过高，证据不足，法院不予全额支持，法院将依千字童公司的侵权程度依法确定赔偿数额。对于陈某某要求将两被告未销售的书进行就地封存、销毁的诉讼请求，鉴于陈某某未提供该书尚有未销售产品的相关证据，法院不予支持。千字童公司应在相关的媒体上向陈某某公开赔礼道歉。
综上，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第九条第（一）项、第十条第一款、第二款、第四十六条第（五）项、第四十八条第二款之规定，判决如下：一、千字童公司停止出版、销售《千字童教具指导手册》；二、千字童公司在《中国经营报》上刊登声明，向陈某某公开致歉（致歉内容须经本院审核，逾期不履行，法院将在相关媒体上公布判决主要内容，费用由千字童公司负担）；三、千字童公司赔偿陈某某经济损失六万元；四、驳回陈某某对宝乐玩具厂的诉讼请求；五、驳回陈某某的其他诉讼请求。案件受理费三千五百一十元由千字童公司负担。
千字童公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉称：一、原审判决认定我公司出版、销售了被控侵权的《千字童教具指导手册》，属认定事实错误。理由为：首先，在2003年3月，我公司未开始从事经营活动。虽然我公司营业执照上盖有2003年2月的年检章，但此为工商局的笔误，实际时间第一次年检时间应为2004年2月，这在营业执照上已作了相应更改。其次，虽陈某某提交的相关宣传资料上所显示的时间是2002年，早于我公司成立时间，但因是复印件，不具有真实性，原审法院不应以此作为依据认定我公司在此期间已有营业活动。再次，因收据并非正规发票，且无证据证明华夏英杰研究所为确实存在的主体，故原审判决在确认华夏英杰研究所出具的收据具有真实性的前提下，认定我公司出版了《千字童教具指导手册》，亦属认定事实错误。另外，原审判决认定我公司产品是书籍配以教具，亦属认定事实错误，我公司的产品是以教具为主，书籍为辅。不能以我公司未提交第一代书籍，即推定其与第二代不同。二、原审判决中没有赔偿数额计算的具体依据，属于适用法律错误。据此，请求二审法院依法予以改判，或发回重审。
被上诉人陈某某及原审被告宝乐玩具厂均未提交书面答辩意见。
经审理，本院对于除千字童公司提出异议部份外的原审判决中查明的其他事实予以确认。
另，庭审中，千字童公司明确表示，对于原审判决中对于《拼玩识字法》与《千字童教具指导手册》所作的实质性比对结果并无异议。此外，陈某某亦确认千字童公司营业执照上年检时间已改为2004年。对于华夏英杰研究所出具的收据，陈某某认为其仅用以证明在北京购买到了《千字童教具指导手册》教具及书。对于千字童公司2002年所作的相关宣传资料，陈某某在原审及二审庭审中均确认上述材料为千字童公司所作的假材料，其提交的目的在于证明千字童公司实施了剽窃行为。各方当事人的上述陈某有原审及二审庭审笔录在案佐证。
本院认为：
因本案所涉《千字童教具指导手册》上所标示的公司名称、联系电话及地址均与上诉人千字童公司的相关信息相同，且千字童公司在承认其生产了第二代千字童产品的情况下，却未对其不能提供第一代产品作出合理解释，故在千字童公司无证据证明有其他公司以其名义复制发行了《千字童教具指导手册》的情况下，依据现有证据足以认定千字童公司实施了复制发行《千字童教具指导手册》的行为。原审判决对上述事实的认定正确，本院予以维持，千字童公司的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。
鉴于千字童公司对于原审判决中对《拼玩识字法》与《千字童教具指导手册》实质内容比对结果并无异议，确认两书内容构成实质性相同，故在千字童公司无证据证明其已获得陈某某许可的情况下，其复制发行《千字童教具指导手册》的行为已侵犯了陈某某对《拼玩识字法》所享有的著作权，应承担停止侵权、赔偿损失及赔礼道歉的民事责任。
对于千字童公司认为原审判决中未明确赔偿数额的具体计算依据，故属于适用法律错误这一上诉理由，本院认为，我国著作权法第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。本案中，因各方当事人均未提交证据证明权利人的实际损失及侵权人的违法所得，故原审法院依据具体侵权行为的情节，将赔偿数额酌定为六万元，并未违反法律规定，并不构成适用法律错误。千字童公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于千字童公司营业执照上的第一次年检时间，因营业执照上确显示已改动为2004年，陈某某对此亦表示确认，且依据正常推理，企业年检时间不应早于其成立日期，故千字童公司的第一次年检时间应为2004年。原审判决认定千字童公司于2003年2月即已进行工商年检，属认定事实错误，本院予以纠正。
对于陈某某所提交的有关千字童公司的2002年的相关宣传资料，本院认为，因上述资料均为复印件，且陈某某明确表示其提交上述证据的目的在于证明千字童公司的剽窃行为，而非证明其营业时间，故在未提交原件且陈某某及千字童公司对其真实性均不予认可的情况下，本院对上述证据的真实性不予确认。原审判决对于上述宣传资料的真实性予以确认，亦属认定事实错误，本院予以纠正。
原审法院在上述事实的认定上虽存在一定错误，但鉴于企业法人在其登记成立之前，亦可能会进行经营活动，且存在《千字童教具指导手册》上标注时间错误等可能性，故标注时间与公司成立时间之间的矛盾并不足以否定千字童公司实施了复制发行《千字童教具指导手册》的行为。千字童公司认为其2003年3月前并未进行经营活动，故不可能复制发行《千字童教具指导手册》的主张不能成立，本院不予支持。
对于华夏英杰公司研究所出具的收据，因其为原件，故在千字童公司无相反证据的情况下，原审法院对其真实性予以认定，并无不当。同时，鉴于陈某某明确表示，该收据仅用以证明其在北京的购买行为，且从收据本身的性质看，其亦仅能反映出销售的相关事实，故在无相反证据的情况下，原审法院依此证据认定陈某某从华夏英杰公司购买到《千字童教具指导手册》，认定事实正确，本院予以维持。因原审法院在判断千字童公司是否实施了复制发行《千字童教具指导手册》行为时，并未采用该收据，故千字童公司认为该收据不具有真实性，进而无法证明其发行了《千字童教具指导手册》的主张，于法无据，本院不予支持。
对于千字童公司的产品是以书籍配以教具，还是以教具配以书籍，本院认为，因本案为著作权纠纷案件，被控侵权标的为《千字童教具指导手册》，而非教具，故千字童公司的产品是以教具为主，还是以书籍为主，与本案无关。同时，千字童公司虽主张其第一代书籍与第二代相同，但因未提交相关证据佐证，故该主张不能成立。原审判决依据现有证据认定本案所涉《千字童教具指导手册》由千字童公司复制发行，认定事实正确，本院予以维持。
综上，因原审判决虽认定事实存在一定错误，但该错误并未对被控侵权行为的性质认定及民事责任承担造成影响，且适用法律亦无不当，故本院对于原审判决予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费3510元，由烟台市千字童智力产品开发有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳），二审案件受理费3510元，由烟台市千字童智力产品开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张晓霞
代理审判员芮松艳
代理审判员周云川
二00六年五月十一日
书记员瞿文伟
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