上诉人（原审被告）北京天时每医药信息科技有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街甲X号金某大厦B座X室。
法定代表人吴某某，董事长。
委托代理人华建明，北京市天睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）马某某（又名马某妍），女，汉族，X年X月X日出生，北京天时每医药信息科技有限公司总经理，住（略）。
委托代理人华建明，北京市天睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）哈尔滨工业大学科软股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区X路X号。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人金某，男，汉族，X年X月X日出生，哈尔滨工业大学科软股份有限公司北京科技分公司经理，住（略）－X号。
委托代理人王某龙，北京市高博隆华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）金某商务网络有限责任公司，住
所地北京市海淀区X路X号北京国安电气总公司409－X室。
法定代表人王某某。董事长。
委托代理人金某，男，汉族，X年X月X日出生，哈尔滨工业大学科软股份有限公司北京科技分公司经理，住（略）－X号。
委托代理人李杰，北京市高博隆华律师事务所律师。
上诉人北京天时每医药信息科技有限公司（以下简称天时每公司）、上诉人马某某与被上诉人哈尔滨工业大学科软股份有限公司（以下简称科软公司）、被上诉人金某商务网络有限责任公司（以下简称金某公司）因侵犯计算机软件著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称原审法院）做出的（2005）海民初字第x号民事判决（以下简称原审判决），在法定期限内向本院提起上诉。本院于2006年5月30日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认如下事实：
经济运行局系国家经济贸易委员会下属部门，国家经济贸易委员会于2004年在国家机关机构和职能调整中被撤销，经济运行局之原职能主要由国家发展和改革委员会经济运行局承继。经济运行局为实现全国医药行业单位可以通过网络进行信息直报和统计之目标，于2003年初委托金某公司进行暂定名为“全国医药统计网络系统”的软件研究开发工作。经济运行局与金某公司对此并未签订书面合同，但经济运行局医药处于2003年2月为金某公司出具的委托书中，曾提及经济运行局医药处委托金某公司进行暂定名为“全国医药统计网络系统”的软件开发和推广培训工作以及1975年以来历年统计资料的录入工作等。
其后金某公司的控股公司科软公司实际组织人员进行该软件的研究开发工作，科软公司为此专门向哈尔滨瑞利在线网络有限公司购买相关开发环境软件，并为该软件开发投入较大的人力、物力和财力，最终完成了涉案的直报软件。
金某公司约于2003年4月开始运营医药统计网，该网首页包含“直报系统”、“经济指标分析”、“行业动态”、“统计年报”、“产品查询”等数个栏目可供点击选择，且在“今日热点”、“综合分析”等专题下设置相关新闻或评论可供浏览，该网首页及其他网页下方载有“版权所有”科软公司字样。用户如点击选择医药统计网的“直报系统”等栏目，输入网员代码、用户名称、用户密码之后即可通过网络进行信息直报、统计分析、产品查询等工作，而涉案直报软件即为“直报系统”等栏目的技术支持软件。用户通过医药统计网进行信息直报等工作之时，存储于金某公司网络服务器的直报软件并不能被终端用户进行复制。金某公司通过网员培训、网员会费等取得收益。
科软公司于2005年5月10日在国家版权局对直报软件进行计算机软件著作权登记。科软公司与金某公司曾于2003年8月20日签订专有许可使用协议，约定科软公司拥有直报软件著作权，科软公司授予金某公司对该软件的专有使用权，除科软公司和金某公司之外的任何人均无权使用该软件。
马某某、天时每公司均持直报软件著作权应归属于经济运行局之意见，理由有四：一为金某公司制作的含有医药统计网网页内容演示版的培训光盘以及医药统计网所载可供用户浏览的“统计直报系统用户手册”中，均载有网页截屏以配合文字说明，其中数幅网页截屏下方载有“版权所有”经济运行局和“系统开发”科软公司字样；二为马某某、天时每公司称涉案直报软件系在沈阳第一制药厂、沈阳星工计算机科技开发公司等曾于20世纪90年代初开发完成的医药工业统计软件包DOS版以及国家经济贸易委员会曾于2001年立项开发的医药经济运行分析系统x版基础之上“升级”而成；三为黑龙江省哈尔滨市医药行业协会、宁夏回族自治区医药行业管理办公室、天津市医药集团有限公司、北京医药集团有限责任公司综合管理处等作为医药工业统计软件包DOS版或医药经济运行分析系统x版或直报软件的曾经或现在的使用者，出具证明称认为医药经济运行分析系统x版系医药工业统计软件包DOS版的“升级版”，直报软件系医药工业统计软件包DOS版和医药经济运行分析系统x版的“升级版”，直报软件的著作权归属于国家经济贸易委员会；四为原经济运行局医药处副处长、现国家发展和改革委员会经济运行局运行处干部边丽娜于2005年9月9日在北京市公证处公证人员监督下出具证言，称直报软件系医药工业统计软件包DOS版和医药经济运行分析系统x版的“升级版”、直报软件以及使用该软件直报生成的统计资料均归国家所有。
科软公司和金某公司对于金某公司制作的含有医药统计网网页内容演示版的培训光盘以及医药统计网“统计直报系统用户手册”中数幅网页截屏下方载有“版权所有”经济运行局和“系统开发”科软公司字样一节的解释为，此处的“版权所有”系针对网页内容而言，而非针对作为“直报系统”等栏目技术支持软件的涉案直报软件而言。
国家发展和改革委员会经济运行局运行处干部边丽娜曾于2006年3月14日向原审法院表示，其所出具的证言系以个人名义做出，并不代表其所在单位国家发展和改革委员会经济运行局的意见，并表示国家发展和改革委员会经济运行局现并不使用涉案直报软件，亦不会参加该案诉讼等。
马某某曾与金某公司签订劳动合同和保守商业秘密协议，曾任金某公司副总经理一职，并曾任金某公司运营的医药统计网之技术总监。马某某在金某公司任职期间，因其职务持有金某公司所有的DELL笔记本电脑一台，而该台电脑中载有直报软件的电子版源代码。马某某曾于2003年4月作为金某公司的代表参加在杭州召开的全国医药行业会议，并培训与会人员如何在医药统计网上进行信息直报、统计分析、产品查询等工作，金某公司为此制作了培训光盘下发与会人员，该培训光盘内容即为医药统计网网页内容的演示版。马某某与金某公司所签劳动合同于2005年1月31日期满，其后马某某即离开金某公司，且未将该笔记本电脑归还金某公司。后马某某加入天时每公司并任该公司总经理一职。
马某某加入天时每公司之后，天时每公司开始运营医药经济统计网，该网首页包含“直报系统”、“经济监测”、“行业动态”、“统计年报”、“产品查询”等数个栏目可供点击选择，且在“行业报告”、“行业动态”、“医药资讯”等专题下设置相关新闻或评论可供浏览，该网所有网页下方均载有“版权所有”国家食品药品监督管理局和南方医药经济研究所以及“技术支持”天时每公司字样。用户如点击选择医药经济统计网的“直报系统”等栏目，其输入网员代码、用户名称、用户密码之后即可通过网络进行信息直报、统计分析、产品查询等工作；而根据宁波化工医药行业管理办公室于2005年3月28日对其所辖单位所发通知可见，原医药统计网用户改为使用医药经济统计网进行信息直报之时，在不改变原网员代码情况下只需统一将网员名称填写为sa，并将网员密码由原4个相同数字更改为新的4个相同数字即可。马某某、天时每公司认可医药经济统计网的“直报系统”等栏目的技术支持软件即为涉案直报软件，马某某对于其将持有的直报软件源代码交天时每公司使用之原因解释为，金某公司曾于2005年3月更改医药统计网用户密码从而导致各地用户无法上报数据，故马某某应北京、辽宁、浙江、四川等省市用户之请如此为之；马某某、天时每公司为此提交北京医药行业协会于2005年8月29日出具的情况说明为证，北京医药行业协会在该情况说明中称2005年3月时其无法登录医药统计网进行信息直报，为不耽误信息上报和便于收集管理数据，该协会在网站设立数据中心而不再与金某公司发生业务关系。
2005年2月，金某公司职员郝子剑为金某公司注册www.x.com.cn、www.x.com.cn、www.x.x.cn、www.x.com.cn4个域名，上述4个域名分别对应四川、辽宁、浙江、北京等4个省市的医药行业协会。上述4个域名均指向医药经济统计网，用户亦可通过上述4个域名进行信息直报。郝子剑于2005年9月出具证明，称其为金某公司注册上述4个域名系因马某某之要求，且马某某于2005年3月要求其将上述4个域名的解析服务器地址予以更改。马某某和天时每公司均否认与上述4个域名具有关联性，且均否认郝子剑证明之真实性。另查，北京医药行业协会网站（www.bppa.x.cn）载有数据中心企业直报系统，登录该系统则链接至天时每公司运营的医药经济统计网。
金某公司2005年经营收入比之2004年大幅下降。2005年1月至7月，天时每公司主营业务收入为x元，主营业务利润为30余万元。医药经济统计网为使用其直报软件进行信息直报的网员实行有偿服务，收费标准为特惠级会员1000元/年，中级会员1万元/年，高级会员2万元/年，该网同时列举了国家食品药品监督管理局等65个VIP会员名单。
因经济运行局委托金某公司完成1975年以来的历史统计资料录入工作，边丽娜曾经手将1975年至1998年的74册统计年报借给马某某使用，原金某公司职员、现天时每公司职员袁金某于2003年3月15日在74册历年年报报表的借据单中签字。马某某当庭称其本人已于资料录入工作完成之后将上述74册统计年报归还边丽娜。
金某公司为该案分3次向北京市第二公证处支付公证费共计9000元，分2次向北京市高博隆华律师事务所支付律师费x元。另，金某公司曾向北京市公证处支付公证费1000元，但并未将此次公证所形成的公证书作为证据向原审法院提交。
上述事实，有计算机软件著作权登记证书、专有许可使用协议、公司人员登记表、关于马某某的任职通知、劳动合同续订书、保守商业秘密协议书、直报软件申报特征代码及用户手册、宁波化工医药行业管理办公室通知、北京市第二公证处（2005）京二证字第x、x、x、x、x、x、x、x、x号公证书、金某公司收入说明及主营业务收入明细帐、2005年《医药经济统计网》中国医药经济征订单、医药经济统计网VIP会员名单、经济运行局医药处委托书、哈尔滨瑞利在线网络有限公司证明及发票、郝子剑证明、天时每公司资产负债表和利润表、公证费发票、律师费发票、医药工业统计软件包DOS版相关资料、北京市国信公证处（2005）京国证民字第x号公证书、黑龙江省哈尔滨市医药行业协会、宁夏回族自治区医药行业管理办公室、天津市医药集团有限公司、北京医药集团有限责任公司综合管理处证明、北京市公证处（2005）京证内字第x号公证书、直报软件培训光盘、北京医药行业协会情况说明、袁金某历年年报报表借据单、马某某持有的DELL笔记本电脑、医药经济统计网数据资料等以及原审法院笔录在案佐证。
原审法院认为：
经济运行局于2003年初委托金某公司研究开发“全国医药统计网络系统”即后来的直报软件之时，并未与金某公司签订书面合同；经济运行局向金某公司出具的委托书作为该案中唯一可确定双方权利义务关系的书面文件，亦未对研究开发成果软件的著作权归属做出任何约定；金某公司并未进行软件研究开发，而是由其控股公司科软公司投入较大的人力、物力和财力实际进行；经济运行局对科软公司实际进行软件研究开发应系明知，医药统计网亦明确载有“系统开发”科软公司字样，而经济运行局从未对该软件系由科软公司而非金某公司实际开发提出异议；科软公司和金某公司一致认为应由科软公司享有直报软件著作权；原审法院结合以上因素，认为直报软件之著作权归属应适用著作权法中关于委托创作作品之规定，即在合同未作明确约定或者没有订立合同情况下作品著作权归属受托人，而经济运行局未对科软公司实际研究开发软件提出异议之行为应视为该局对金某公司转委托科软公司研究开发软件之认可，直报软件应由科软公司享有著作权。
金某公司制作的含有医药统计网网页内容演示版的培训光盘以及医药统计网“统计直报系统用户手册”中数幅网页截屏下方载有“版权所有”经济运行局和“系统开发”科软公司字样，原审法院对此认为科软公司和金某公司之解释具有合理性，即培训光盘及用户手册中网页截屏所载“版权所有”系针对网页内容而言，而非针对作为“直报系统”等栏目技术支持软件的涉案直报软件而言；网页内容之著作权与网页所在网站中某版块的技术支持软件之著作权并不可混为一谈，如网页上之署名并未特别明确说明系技术支持软件开发者之署名，则该网页署名应仅针对网页内容而言，如此解释符合网络内容服务提供者声明著作权归属之惯例，否则必将混淆技术支持软件开发者与网络内容服务提供者之关系；而天时每公司作为医药经济统计网中“直报系统”等栏目技术支持软件的提供者，在医药经济统计网网页中的署名为“技术支持”而非“版权所有”，亦可从侧面说明马某某、天时每公司对于技术支持软件开发者与网络内容服务提供者之区分亦系明知。
马某某和天时每公司称直报软件系由医药工业统计软件包DOS版和医药经济运行分析系统x版“升级”而来，但未提交充分证据证明直报软件与上述软件存在延续开发关系，原审法院不予采信；且即使科软公司确系在相关软件基础之上研究开发而成直报软件，马某某、天时每公司亦未证明直报软件与相关软件存在实质一致性从而缺乏独创性，故马某某和天时每公司以此否认科软公司对直报软件享有著作权不能成立。
黑龙江省哈尔滨市医药行业协会等单位以及边丽娜出具证明称直报软件著作权归属于国家经济贸易委员会，系从软件使用者或经济运行局工作人员角度所做出之主观判断，并不能达到证明直报软件著作权归属之证明目的；且边丽娜已向原审法院表示其所出具的证言系以个人名义做出，并不代表其所在单位国家发展和改革委员会经济运行局的意见，国家发展和改革委员会经济运行局亦未向该院主张涉案直报软件著作权，故边丽娜此份证言不能证明涉案直报软件著作权归属于国家发展和改革委员会经济运行局。
科软公司作为直报软件的著作权人，可以授权金某公司使用该软件，原审法院对此不持异议；但经济运行局作为该软件开发的委托人，亦应享有直报软件使用权，经济运行局被撤销之后该使用权应由承继其职能的国家发展和改革委员会经济运行局享有，故金某公司并非直报软件的专有使用权人。鉴于国家发展和改革委员会经济运行局现并不使用涉案直报软件，故金某公司作为该案中已知的直报软件的唯一合法的实际使用权人，在直报软件使用过程中与该软件著作权人科软公司具有共同的经济利益，从而金某公司可与科软公司共同以侵犯计算机软件著作权为由起诉马某某和天时每公司。
马某某在金某公司任职期间，因职务持有直报软件电子版源代码，且其与金某公司劳动合同期满之后未将该源代码归还金某公司。马某某未经直报软件著作权人科软公司许可，即将直报软件源代码交天时每公司作为医药经济统计网的“直报系统”等栏目的技术支持软件使用，侵犯了科软公司对该软件的复制权；马某某辩称其行为均系职务行为，并无事实与法律依据，原审法院不予采信。天时每公司对该软件涉嫌侵权应系明知，但仍将该软件投入商业性使用以运营医药经济统计网，与马某某构成共同侵权。郝子剑于2005年2月为金某公司注册的分别对应四川、辽宁、浙江、北京等4个省市的医药行业协会的4个域名，均指向医药经济统计网且均可进行信息直报，马某某和天时每公司称其与该4个域名无关联性，原审法院难以采信；而马某某称其于2005年3月应北京、辽宁、浙江、四川等省市用户之请将直报软件交天时每公司以运营医药经济统计网，该4个省市与上述4个域名对应的医药行业协会所属省市完全相同，原审法院认为亦非巧合；且结合可与其他证据相互佐证的郝子剑之证言，原审法院认为马某某于2005年2月要求郝子剑注册上述4个域名之时，即已开始准备将直报软件交天时每公司运营医药经济统计网，马某某所述之其于2005年3月应用户之请与天时每公司开通医药经济统计网缺乏真实性，马某某于2005年2月即应已存在侵权的主观故意。马某某授意郝子剑注册可指向医药经济统计网的上述4个域名，扩大了医药经济统计网的侵权范围和后果。
马某某和天时每公司称金某公司于2005年3月更改医药统计网用户密码从而导致各地用户无法上报数据，仅有北京医药行业协会证明为据，而该行业协会所设之网站数据中心企业直报系统直接提供与医药经济统计网的链接，该行业协会与天时每公司存在案件处理结果上的利害关系，故对马某某和天时每公司此项意见不予采信。从宁波化工医药行业管理办公室所发通知可见，原医药统计网用户改为使用医药经济统计网时仅需更改密码等步骤，该通知应系宁波化工医药行业管理办公室从马某某和天时每公司处获知如何使用医药经济统计网后所做出，且客观上必然导致部分以至全部宁波医药统计网用户流向医药经济统计网之后果，马某某和天时每公司未提交充分证据证明与该通知无关，故原审法院认为该通知系经马某某和天时每公司授意做出，进一步扩大了侵权行为的范围和后果。
马某某和天时每公司应立即停止使用直报软件运营医药经济统计网中的“直报系统”等栏目，且应向科软公司和金某公司赔偿经济损失。金某公司2005年经营收入下降可能存在多种原因，科软公司未提交其因涉案侵权行为所致损失的相关证据，故科软公司和金某公司在本案中的实际损失难以确定。关于马某某和天时每公司的侵权所得，因医药经济统计网为进行信息直报的网员实行有偿服务，收费标准为特惠级会员1000元/年，中级会员1万元/年，高级会员2万元/年，而该网同时列举了国家食品药品监督管理局等65个VIP会员名单，故仅会员收费一项给马某某和天时每公司带来的利润就应已远超过x元，且考虑到宁波化工医药行业管理办公室通知以及上述4个医药行业协会域名等马某某和天时每公司的侵权情节，原审法院对科软公司和金某公司要求马某某和天时每公司赔偿经济损失x元的诉讼请求予以支持。科软公司和金某公司要求马某某和天时每公司在一家全国公开发行的报纸上公开致歉和消除影响，因马某某和天时每公司之行为未给予软件著作权人合理的尊重，且可能导致信息直报单位对医药统计网与医药经济统计网之关系产生混淆或误认，故对科软公司和金某公司此项诉讼请求予以支持，具体方式和范围由原审法院予以酌定。因马某某所持载有直报软件源代码的DELL笔记本电脑的所有权人系金某公司，故对金某公司要求马某某返还该台电脑的诉讼请求予以支持。对于科软公司和金某公司合理的诉讼支出，马某某和天时每公司亦应予以赔偿。科软公司和金某公司要求马某某和天时每公司返还1975年至今的中国医药行业统计资料，但未提交充分证据证明马某某和天时每公司现实际持有上述统计资料，故对科软公司和金某公司此项诉讼请求不予支持。
综上，依据《计算机软件保护条例》第十一条、第二十四条第一款第（一）项之规定，原审法院判决：一、马某某、天时每公司停止使用“全国医药统计直报平台软件系统V1.0”软件之行为；二、马某某、天时每公司在《中国医药报》上向科软公司、金某公司公开致歉和消除影响；三、马某某、天时每公司赔偿科软公司、金某公司经济损失及诉讼合理支出费用共计四十三万八千五百一十元；四、马某某返还金某公司载有“全国医药统计直报平台软件系统V1.0”源代码的DELL笔记本电脑一台；五、驳回科软公司、金某公司其他诉讼请求。案件受理费九千一百零四元由马某某、天时每公司负担。财产保全费二千一百八十五元由马某某、天时每公司负担。
马某某及天时每公司不服原审判决，向本院提起上诉，其共同诉称：一、原审法院错误采信证据，认定事实不清。1、原审法院以黑龙江省哈尔滨市医药行业协会等省市单位以及边丽娜出具的证明系“主观判断”为由不予采信，对郝子剑的证言以“可与其他证据相互佐证”为由予以采信，说明原审法院对证据的采信采取了双重标准。首先，边丽娜是当时主持涉案直报软件开发项目的国家经贸委负责人，其与本案无任何利害关系，其证明系以公证形式出具。其他单位与本案也无任何利害关系，其证明系以单位名义出具。而郝子剑出具的证言加盖了金某公司的公章，依法应当认定为金某公司出证。郝子剑没有出庭作证，其签名的真实性无从核实。其次，边丽娜的证言系对客观事实的陈述，并无推理或猜测的表述。而且她的陈述与其他单位出具的证明互相印证，并与原国家经贸委下发给金某公司的委托函、原国家经贸委运行函[2003]X号文件、涉案直报软件培训光盘相互佐证，构成完整的证据链。郝子剑证言系单方陈述，无任何证据佐证。再次，原审法院对边丽娜的部分证言予以采信，认定事实矛盾。此外，原审法院认定北京医药行业协会与天时每公司存在案件处理结果上的利害关系，并对其证明不予采信，也表明原审法院对证据的认定采用了双重标准。2、原审法院对宁波化工医药行业管理协会办公室的通知予以采信是错误的。该份证据系复印件，且无任何证据佐证，因此单凭此份证据不能证明马某某及天时每公司参与了通知行为。此外，原审法院认定马某某持有的DELL笔记本电脑属于金某公司所有缺乏事实依据。除了金某公司出具的情况说明外，没有任何证据证明马某某持有的DELL笔记本电脑属于金某公司所有。原审法院以哈尔滨瑞利在线网络有限公司证明及发票为证，认定科软公司购买相关软件是用于开发涉案直报软件是错误的，科软公司作为一家大型股份有限公司，其购买的软件可能具有多种用途。3、原审法院认定涉案直报软件的著作权归科软公司所有属于适用法律错误，定性不当。马某某、天时每公司主张涉案直报软件的著作权归原国家经贸委经济运行局所有，有边丽娜的证明、黑龙江省哈尔滨市医药行业协会等省市单位的证明、经济运行局医药处委托书、原国家经贸委运行函[2003]X号文件、涉案直报软件培训光盘等为证。更为重要的是，本案的诉争网站及软件中都明确标明著作权归原国家经贸委经济运行局。医药工业统计软件经历了从DOS版统计软件到x版统计软件再到网络版统计软件（即企业直报系统软件，也就是涉案直报软件）三个版本，涉案直报软件仅仅是对原DOS版软件因使用环境发生变化而做的简单改变，其不具有独创性。原审法院认定“版权所有”是指网页内容，并非指涉案直报软件缺乏事实和法律依据。原国家经贸委经济运行局既不是网站的拥有者，又不是网站内容的建设者，其对网页内容拥有著作权没有事实和法律依据。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院判决马某某承担民事责任缺乏法律依据。原审法院并未查清医药经济统计网的软件与涉案直报软件是否为同一软件，也未查证该软件是否为马某某从金某公司复制后转交天时每公司。马某某的行为是职务行为，其从未以个人名义用涉案直报软件谋求个人利益。原审法院认定马某某个人侵权并判令其承担赔偿责任于法无据。2、原审法院根据侵权所得来确定赔偿数额，但侵权人违法所得的计算依据应是利润额而非销售额。原审法院对天时每公司的财务报表进行了证据保全，从财务报表来看，天时每公司严重亏损，并无利润可言。原审判决赔偿数额缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
科软公司及金某公司口头辩称：涉案直报软件的著作权人并非原国家经贸委经济运行局。本案侵权产品是软件，天时每公司没有付出劳动，其所有的收入都应算作利润。原审法院综合考虑了侵权的情节、天时每公司的收入及其会员收费标准等因素决定赔偿数额，比较合理。原审法院判决马某某承担连带责任有法律依据。
在原审法院查明事实的基础上，本院另查明：
输入“www.yytj.x.cn”进入医药统计网时显示的用户名称为“sa”,会员登录时输入的网员代码与登录医药经济统计网时填写的网员代码相同，登录医药经济统计网时在“网员名称”处输入“sa”，登录上述两个网站均须输入四位数的用户密码。
原国家经贸委经济运行局2003年3月12日的运行函[2003]X号《关于召开2002年度医药统计年报汇编会的通知》载明的会议内容包括对《医药统计网络—企业直报系统》进行首批使用培训。
马某某在原审法院开庭审理期间承认医药经济统计网使用的软件是其带到公司的。
在本院审理本案过程中，证人郝子剑认可2005年9月7日的域名注册情况说明系其出具。该情况说明盖有金某公司的公章。金某公司向本院提交了物品、设备调用申请单，该申请单载明的时间为2003年9月16日，申请人（签字人）为马某某，调用物品名称为DELL笔记本，物品状态载明为好。该调用申请单上“实际归还时间”及“归还时物品状况”栏均为空白。马某某及天时每公司于二审期间向本院提交了署名为哈尔滨市医药行业协会尉雪年、董春悦及其他个人出具的《关于马某某计算机侵权案件联名上书》共15份、证明或说明6份。上述证据均为证人证言，证人均未出庭作证。
上述事实有（2005）京二证字第x号、第x号公证书、物品、设备调用申请单、郝子剑的证人证言、马某某及天时每公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于原审法院认定事实是否正确。
首先，黑龙江省哈尔滨市医药行业协会等单位以及边丽娜出具的证明的性质均属于证人证言，证人未出庭作证。其次，上述单位或个人对涉案直报软件归属于原国家经贸委经济运行局的陈述系从主观上做出的判断，并非对客观事实的描述，不能以此证明涉案直报软件著作权的归属。原审法院对上述证据不予采信并无不当。域名注册情况说明虽然是郝子剑以金某公司的员工身份出具的，但该证据可以与科软公司及金某公司的其他证据相互佐证，原审法院在综合考虑（2005）京二证字第x号、第x号、第x号、第x号、第x号、第x号公证书及当事人陈述等证据的基础上采纳该证据并无不当。此外，原审法院就马某某出具证言一事向其本人进行过调查核实并对其向法院陈述的“国家发展和改革委员会经济运行局并不使用涉案直报软件”的内容予以采纳并无不当，亦不存在矛盾之处。由于北京医药行业协会网站数据中心企业直报系统直接提供与医药经济统计网的链接，原审法院认定其与天时每公司存在利害关系并对其出具的情况说明不予采信并无不当。马某某及天时每公司关于原审法院采取双重标准采信证据的主张没有事实依据，本院不予支持。
宁波化工医药行业管理协会办公室的通知属于书证，科软公司及天时每公司没有提供该证据的原件，依法应当不予采信。原审法院采信该证据有所不当，本院予以纠正。马某某已经在物品、设备调用申请单上签字并载明DELL笔记本电脑的状况完好，表明其已从金某公司领取了该电脑，马某某没有证据证明其将该电脑归还金某公司，根据马某某持有的DELL笔记本电脑装有涉案直报软件源代码的事实，该笔记本电脑属于金某公司所有，原审法院认定的相应事实正确。原审法院根据哈尔滨瑞利在线网络有限公司出具的证明及相应的发票并结合科软公司和金某公司的陈述，认定科软公司购买相关软件用于开发涉案直报软件并无不当。
关于涉案软件的著作权归属。原审法院根据网络内容服务提供者声明著作权归属的惯例以及天时每公司的医药经济统计网署名的情况认定金某公司制作的含有医药统计网网页内容演示版的培训光盘以及医药统计网“统计直报系统用户手册”中数幅网页截屏下方载明的“版权所有”中的版权针对的是网页内容，并非指涉案直报软件并无不当。在此基础上，原审法院结合原国家经贸委经济运行局给金某公司出具的委托书以及科软公司实际开发涉案直报软件的情况，根据著作权法中关于委托创作作品之规定认定涉案直报软件的著作权由科软公司享有是正确的。马某某及金某公司关于涉案直报软件系由DOS版统计软件简单变化而来，不具有独创性的主张没有事实依据，本院不予支持。另外，原审法院并未对网页内容版权的实际归属做出认定。
二、关于原审法院适用法律是否正确。
首先，马某某是否应当承担相应的民事责任。马某某作为金某公司的高级管理人员，明知将涉案直报软件源代码交给天时每公司运营天时每化工网会给金某公司造成损失，仍然在未经直报软件著作权人科软公司许可的情况下，将直报软件源代码交天时每公司作为天时每化工网的“报表直报”等栏目的技术支持软件使用，侵犯了科软公司对该软件享有的复制权。其主观过错严重，应当与天时每公司共同承担相应的民事责任。马某某关于其不应当承担责任的主张没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
其次，关于本案赔偿额的确定。原审法院根据天时每公司对其进行信息直报的网员收费标准及其会员名单的情况，对科软公司及金某公司的诉讼请求予以支持并无不当。马某某及天时每公司关于原审法院判决的赔偿数额错误的主张本院不予支持。
马某某及天时每公司在二审期间提供的证据均为证人证言，证人没有出庭作证，故本院对此不予采信。
综上，原审法院对宁波化工医药行业管理协会办公室的通知予以采信虽然有所不当，但并不影响原审判决结果的正确性。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。马某某及天时每公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费九千一百零四元及财产保全费二千一百八十五元，均由马某某、北京天时每医药信息科技有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费九千一百零四元，由马某某、北京天时每医药信息科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长任进
代理审判员彭文毅
代理审判员江建中
二OO六年八月三十日
书记员万晶
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