上诉人（原审原告）胡某某，男，X年X月X日出生，汉族，歌手，住（略）。
委托代理人畅英，北京市海铭律师事务所律师。
委托代理人王某，女，X年X月X日出生，北京市海铭律师事务所实习律师，住（略）。
上诉人（原审原告）陈某（曾用名：陈某凡），男，X年X月X日出生，汉族，歌手，住（略）。
委托代理人畅英，北京市海铭律师事务所律师。
委托代理人王某，女，X年X月X日出生，北京市海铭律师事务所实习律师，住（略）。
被上诉人（原审被告）深圳市金立通信设备有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南大道X号创展中心X楼。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人黄某某，男，X年X月X日出生，深圳市金立通信设备有限公司职员，住（略）。
原审被告北京九大洲通讯设备有限责任公司，住所地北京市大兴区X镇X路X号。
法定代表人占某甲，董事长。
被告北京九大洲通讯设备有限责任公司王某井分公司，住所地北京市东城区X街X号工美大厦B层。
负责人占某乙，经理。
上诉人胡某某、陈某因侵犯著作权及邻接权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2007）东民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人胡某某、陈某在原审中诉称：2007年6月，胡某某、陈某在北京市东城区X街X号北京九大洲通讯设备有限责任公司王某井分公司（以下简称王某井分公司）处购买金立牌H6型手机一部。该款手机系被告深圳市金立通信设备有限公司（以下简称深圳金立公司）生产的产品。胡某某、陈某发现该手机中存储有其享有词曲著作权和表演者权的歌曲《最美》。被告王某井分公司系被告北京九大洲通讯设备有限责任公司（以下简称九大洲公司）的分公司。胡某某、陈某认为，三被告未经其许可，使用涉案歌曲，侵犯了其词曲著作权和表演者权，故诉至法院，请求判令三被告：1、立即停止生产、销售金立牌H6型手机。2、三被告共同赔偿其经济损失x元，被告九大洲公司与王某井分公司承担赔偿调查取证费4000元、律师费x元的连带责任。3、承担诉讼费用。
被上诉人深圳金立公司辩称：涉案手机是被告深圳金立公司生产的，后售与北京超越永鑫商贸有限公司（以下简称永鑫公司），永鑫公司又售与九大洲公司。据了解，涉案歌曲是永鑫公司下载的，应当追加其为本案的第三人。综上，不同意胡某某、陈某的诉讼请求。
原审被告九大洲公司和王某井分公司辩称：胡某某、陈某所述金立牌H6型手机产品中包含涉案歌曲，但九大洲公司和王某井分公司对此并不知情，故不同意胡某某、陈某的诉讼请求。
原审法院查明以下事实：胡某某、陈某系涉案歌曲的词曲作者及表演者，该歌曲收录于《最美》音乐专辑。2007年6月，胡某某、陈某通过公证程序，在王某井分公司购买金立牌H6型手机一部，该手机中存有上述歌曲，在公证员监督下将手机内存音乐刻录至光盘保存。
涉案金立牌H6型手机系深圳金立公司生产的产品。
IMEI码为国际移动设备身份码的缩写，该码是与每台手机一一对应的电子串号，前六位数字是“型号核准号码”，代表机型，接着的两位数字是“最后装配号”，代表产地，之后的六位数字是“串号”，代表生产顺序号，最后一位是检验码。截至2007年11月20日，国家信息产业部电信设备认证中心相关网站显示金立牌H6型手机串号为x。
根据授权书相关内容，永鑫公司为深圳金立公司生产的手机在北京地区的销售代理商。永鑫公司在向深圳金立公司支付购货款后，再向北京地区零售商（包括九大洲公司）批发手机产品。
胡某某、陈某为诉讼支出公证费2000元（该公证书中含另两款手机的公证情况）、购买《最美》音乐专辑费25元、律师费x元。
诉讼中胡某某、陈某撤回要求九大洲公司和王某井分公司支付其购买涉案手机费用的诉讼请求。
原审法院认为：根据我国著作权法的相关规定，著作权人可以许可他人使用其享有的著作权的作品并获取报酬。表演者对其表演享有许可他人录音、录像，并获得报酬的权利。未经许可使用他人享有著作权及表演者权的作品，系侵犯著作权人和表演者权利的行为，行为人依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。
胡某某、陈某作为涉案歌曲的词曲作者及表演者依法享有该歌曲的著作权及表演者权。未经胡某某、陈某许可，他人不得在法律规定合理使用方式之外，使用涉案歌曲。胡某某、陈某购买的金立牌H6型手机内存储有涉案歌曲，未经其许可亦未支付报酬，造成对胡某某、陈某权利的侵犯。在此前提之下，本案争议焦点有二：第一，谁是实施该侵权行为的主体。第二、谁应对侵权后果承担责任。
关于侵权行为的实施主体问题。从民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则出发，胡某某、陈某所负举证责任应包括其享有的权利受到侵犯以及被谁侵犯两方面的事实。本案中胡某某、陈某仅证明其权利受到侵犯，至于谁侵犯其权利，其并未有直接证据证明系深圳金立公司所为。从客观角度分析，在涉案侵权手机的生产、销售环节中，生产商深圳金立公司，地区代理商永鑫公司，零售商九大洲公司及王某井分公司均有实施存储涉案歌曲行为的可能。从消费者角度出发，胡某某、陈某对涉案手机在上述各环节的原始存储状态以及变化情况无法获知，要求其直接证明侵权主体势必会导致举证责任分配不公。而深圳金立公司作为涉案手机的生产商，其有能力对其产品在生产、销售等各环节的状态进行控制。基于此，原审法院认为深圳金立公司有义务对其产品发生侵权行为向作为消费者的权利主体予以澄清，反映到诉讼之中即需要提供足以推翻胡某某、陈某的证据，以证明其未实施侵权行为并已尽到合理注意义务。本案审理过程中，虽然永鑫公司认可存储涉案歌曲系其所为，但作为与生产商深圳金立公司具有长期业务关系和有经济利害关系的主体，当其陈某意见明显有利于生产商时，该意见的可信度当然减弱，而且就该事实生产商没有其它证据佐证。在现有证据条件下排除深圳金立公司实施侵权行为的可能，理由并不充分。
关于谁应对侵权行为后果承担责任的问题。从现代通信设备技术发展趋势来看，手机已经从单纯的通信终端产品，逐渐演变为以通信为主，兼有移动存储、多媒体播放等非通信功能的集合体。这种非传统功能强大与否对手机消费的导向作用日益明显。这既是技术发展的结果，也是消费者需求多样化的必然趋势。本案中，深圳金立公司在其生产的涉案手机中附带存储功能，目的也是从顺应消费需求出发，吸引消费者，从而努力提高市场占某率，实现更大的收益。这种增加产品附属价值的经营方式虽与法不悖，但生产商在据此获利的前提下，相应控制义务亦应随之加重。生产商与代理商、零售商之间并非简单的供销关系，还存在生产商的控制和授权等关系，因此生产商对产品在销售环节发生侵权行为，仍负有警示和监督的责任。现胡某某、陈某主张深圳金立公司生产的手机侵权，而深圳金立公司并未举证证明其已经对存在权利瑕疵的产品履行了前述义务，故深圳金立公司应对此侵权行为承担责任。
综合以上两点，胡某某、陈某要求深圳金立公司承担停止侵权、赔偿损失的责任，理由充分，原审法院应予支持。胡某某、陈某主张按照网络下载歌曲收费标准以及手机生产数量计算赔偿数额，原审法院认为手机主要功能仍是通信，存储、播放歌曲仅是其附属功能。该存储、播放歌曲行为与网络公司及运营商通过提供收费下载歌曲的服务而获利显然不同，故其主张赔偿标准不当。原审法院参照具有相同存储、播放功能电子产品使用歌曲付费标准，结合国家信息产业部电信设备认证中心相关网站显示涉案型号手机生产数量，并考虑深圳金立公司的主观过错程度等因素，酌情确定赔偿数额。胡某某、陈某因本案诉讼支出的合理费用，原审法院亦酌情确定。
九大洲公司和王某井分公司作为侵权商品的销售者，涉案商品来源合法。故胡某某、陈某要求九大洲公司及王某井分公司承担赔偿责任的主张，原审法院不予支持，其仅应承担停止销售侵权产品的责任。
原审法院依照依据《中华人民共和国著作权法》第十条第二款、第四十一条第一款、第四十七条第（一）、（四）项、第四十八条第一款之规定，判决：一、被告深圳市金立通信设备有限公司于本判决生效之日起，停止生产含有涉案歌曲《最美》的金立牌H6型手机；二、被告北京九大洲通讯设备有限责任公司、北京九大洲通讯设备有限责任公司王某井分公司于本判决生效之日起，停止销售含有涉案歌曲《最美》的金立牌H6型手机；三、被告深圳市金立通信设备有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告胡某某、陈某经济损失二万七千元及诉讼合理支出五千七百元；四、驳回原告胡某某、陈某的其他诉讼请求。
上诉人胡某某、陈某不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第三项，改判支持陈某、胡某某的全部诉讼请求。上诉人胡某某、陈某的上诉理由是：胡某某、陈某在本案中主张的权利既包括涉案歌曲的词曲著作权，还包括表演者权，而国家版权局批准的中国音乐著作权协会制定的词曲著作权使用费标准为0.12元，原审判决确定的赔偿标准为每首音乐作品在每部手机中的使用费仅为0.1元，缺乏依据。
被上诉人深圳金立公司、原审被告九大洲公司和王某井分公司服从原审判决。
本院对原审法院查明的事实予以确认。双方当事人在本院审理期间均未提交新证据。
本院认为：胡某某、陈某对于涉案歌曲享有词曲著作权和表演者权，依法受到保护。深圳金立公司虽提出其出厂的金立牌H6手机中并未存储涉案歌曲，涉案歌曲系由案外人永鑫公司存储到金立牌H6手机中的，但深圳金立公司并未就此提交充分的证据予以证明，故原审法院认定深圳金立公司实施侵权行为并判令其承担停止侵害、赔偿损失的责任，理由充分，本院予以维持。
原审法院参照具有相同存储、播放功能电子产品使用歌曲付费标准，结合国家信息产业部电信设备认证中心相关网站显示涉案型号手机生产数量，并考虑深圳金立公司的主观过错程度等因素，酌情确定赔偿数额及胡某某、陈某因本案诉讼支出的合理费用的数额，并无不当。胡某某、陈某关于原审判决确定的赔偿损失的数额过低的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人胡某某、陈某所提上诉理由缺乏事实和法律依据，其相应的上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律及处理结果并无不当，本院应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费9265元，由胡某某、陈某负担3265元（已交纳），由深圳市金立通信设备有限公司负担6000元（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费8938元，由胡某某、陈某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员冯刚
代理审判员梁立君
二○○八年三月十八日
书记员韩羽枫
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