黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民事判决书
(2001)哈知初字第X号
原告:哈尔滨得莫利实业有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市X路X号。法定代表人于振宽，董事长。
委托代理人:沈宏波，黑龙江远东律师事务所律师。
被告:王某，男，X年X月X日出生，汉族，方正县得莫利胜利大酒家个体业主，住（略）。
委托代理人:刘长国，黑龙江龙电律师事务所律师。
委托代理人:郑峰，黑龙江三维律师事务所律师。
原告哈尔滨得莫利实业有限公司与被告王某商标侵权纠纷—案，本院于2001年11月5日受理后，依法组成合议庭，于2001年11月26日、2003年1月7日公开开庭进行了审理。原告哈尔滨得莫利实业有限公司法定代表人于振宽及其委托代理人沈宏波，被告王某及其委托代理人刘长国、郑峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告哈尔滨得莫利实业有限公司诉称:
哈尔滨市北方大酒店1993年12月27日向国家工商行政管理局商标局申请注册“得莫利（略）”服务商标，1995年8月14日取得第（略）号商标注册证，核定服务项目第42类餐馆。1997年1月8日该商标经国家工商行政管理局商标局核准转让给原告。“得莫利”餐饮服务的声誉是哈尔滨市北方大酒店和原多年经营发展与不懈宣传创出的，“得莫利”已成为闻名省内、享誉全国的知名服务商标。
被告开办的方正县得莫利胜利大酒家，超越核准的范围使用注册商标，未经“得莫利（略）”服务商标注册人原告许可，在餐馆服务中使用相同、近似的商标。被告在牌匾、店墙、门窗玻璃、店内、订餐卡、打火机、菜单及提供的服务中使用“得莫利”商标，是对餐饮服务的宣传。顾客进店是为了就餐，不是购买活鱼。被告的行为足以造成误认、混淆，侵犯了原告的商标专用权。故请求如下:1．被告立即停止商标侵权行为；2．被告赔偿原告经济损失5万元，庭审中又增加至请求被告赔偿原告经济损失30万元；3．被告赔偿原告为制止侵权行为所支付的律师代理费等合理费用5千元。
被告王某辩称:被告自1988年起即经营得莫利活鱼，在开办方正县得莫利胜利大酒家的服务上没有使用任何商标，更没有使用“得莫利”商标。被告的订餐卡和打火机上没有使用“得莫利”字样。得莫利鱼是方正的一种做鱼的方法，是一道菜的名称。被告用自己的加工方式经营并申请了得莫利炖鱼专利，取得了远近闻名的效果，原告将这一地名注册为商标属恶意抢注。被告是“得莫利”活鱼的商标注册人，被告在自己所在的方正县X村开办餐馆，用牌匾等显著宣传“得莫利”三字，是合理使用。注册商标应完整使用。被告的“得莫利”与原告的“得莫利（略）”表象不同，类别不同。原告的“得莫利（略）”用于服务，被告用于得莫利活鱼的商标，其使用虽不包括加工，但是为了销售可以进行加工。被告不构成商标侵权。
另外，被告在诉讼中以原告非法使用了被告的“得莫利”活鱼—注册商标为由，提出反诉，请求认定原告对被告的“得莫利”活鱼。注册商标构成侵权，要求原告立即停止侵权。
在本院开庭审理时，原被告双方提供了证据并发表了质证意见。
原告提供的证据有:
证据A1，第（略）号“得莫利（略）”商标注册证。注册人哈尔滨市北方大酒店，核定服务项目第42类餐馆，注册有效期限自1995年8月14至2005年8月13日。
证据A2，1997年1月28日国家工商行政管理局商标局出具的《核准转让注册商标证明》。内容为:兹核准第（略）号商标转让注册，受让人名义为哈尔滨得莫利实业有限公司。
证据A3，原告的《企业法人营业执照》，经营范围为食品加工等。
证据A4，被告开办的方正县得莫利胜利大酒家店面、后墙、店内、门窗玻璃等悬挂的牌匾、字号、商标注册证、广告宣传牌和粘贴的文字等照片。主要内容有，“独家正宗得莫利活鱼”、“国家专利得莫利炖活鱼胜利大酒家”、“得莫利活鱼总店”、“得莫利系列产品得莫利活鱼专利申请号（略）．7(其中前面的得莫利三个字突出放大)”。
证据A5，被告的名片。主要内容为，“独家注册国家专利得莫利胜利大酒家总经理王某”；“正宗得莫利活鱼专卖店:尊敬的各位顾客，为了节省您的旅途时间，请您订餐地点西到宾县，东到依兰，确保您进店便品尝刚出锅的正宗得莫利活鱼。”
证据A6，黑龙江省烹饪协会出具的《证明材料》。主要内容为，原告1996年12月至1997年1月，在其所属“家酒店”举办了《得莫利杯》首届黑龙江风味美食表演展示邀请赛，参赛人员近百人，参赛菜品300余款。原告作为承办单位，树立了“得莫利炖鱼”等品牌。
证据A7，黑龙江省烹饪协会和原告1996年12月发给参加《得莫利杯》首届黑龙江风味美食表演展示邀请赛获奖者的《荣誉证书》。
证据A8，1997年1月22日“首届《得莫利杯》黑龙江风味美食表演演示比赛合影”照片。
证据A9，《哈尔滨日报》、《生活报》、《新晚报》关于原告经营“得莫利炖鱼”的宣传报道。
被告确认原告的证据属实。
被告提供的证据有:
证据B1，第（略）号“得莫利”商标注册证。商标注册人方正县得莫利胜利大酒家，核定使用商品第31类活鱼，注册有效期限自1997年6月7日至2007年6月6日。
证据B2，2000年9月哈尔滨市工商行政管理局发给方正县得莫利胜利大酒家的证书。内容为，“得莫利活鱼”注册商标被认定为哈尔滨市著名商标。
证据B3，1999年11月3日国家知识产权局发布的“发明专利申请公开说明书”。载明:申请号（略）．2，申请人王某，申请日1998年4月24日，发明名称一种味鱼的加工方法。
证据B4，方正县得莫利胜利大酒家《个体工商户营业执照》。注册号（略），经营者王某，组成形式个体经营，经营场所哈同公路得莫利服务区，经营范围及方式中餐饭菜、烟酒，原注册日期1995年12月20日。
证据B5被告开办饭店的工商档案。主要内容为，方正县工商行政管理局核准注册被告开办饭店的日期为1988年9月9日。
证据B6，方正县X乡X村民委员会的《证明》。内容为，王某在1988年9月9日胜利饭店正式营业，经营正宗得莫利活鱼，并且在1996年1月29日向国家工商局申请注册得莫利活鱼商标。在王某注册得莫利活鱼的带动(下)，得莫利名声大震，从1988年至今全村饭店把得莫利活鱼作为第一道名菜。
证据B7，方正县尖山子服务区前程大酒家的《证明》。其内容与得莫利村民委员会的《证明》内容一致。
证据B8，2000年3月23日国家工商行政管理局商标局作出的(2000)商标异字第X号《关于第（略）号“得莫利”商标异议的裁定》。主要内容为，哈尔滨商标事务所代理哈尔滨市方正酿酒总厂对中国商标事务所代理的哈尔滨得莫利实业有限公司经初步审定并刊登在第605期商标公告的第（略）号“得莫利”商标提出异议，裁定初步审定的第（略）号“得莫利”商标不予核准注册。
证据B9，证人李某、李某旭的证言。主要内容为，证人从20世纪80年代中期就多次到过方正县得莫利，品尝过得莫利鱼，感到他们做的是最正宗的很受欢迎的一道菜。
证据B10，2000年6月1日《大公报》第五版“黑龙江新闻”登载的《原汁原味“得莫利炖活鱼”——方正县提供美食休闲之旅》报道。
证据B11，《方正风景独好》画册对得莫利炖活鱼的介绍。
证据B12，《历史回眸》一书对得莫利村名和得莫利炖活鱼的介绍。
证据B13，《方正县志》对得莫利地名来源的介绍。
证据B14，《方正特色五名吃》宣传牌照片。
证据B15，方正县工商行政管理局出具的《方正县得莫利饮食业开业登记目录》，开列了从1993年至2000年在得莫利核准注册的94家饮食企业的字号名称、负责人姓名、开业时间和经营地址。
证据B16，得莫利村自然地理位置、绍兴大酒家、中日友好园村、陈列馆、东北抗日联军第三军宿营遗址、被服厂遗址、江南修械所遗址、得莫利矿泉水有限公司、青龙泉、得莫利矿泉水包装箱、得莫利矿泉水生产线、贴有“吃得莫利鱼”字样的某饭店玻璃窗和人物等照片。
证据B17，方正县人民政府《关于“得莫利”商标的起源证明》。
证据B18，方正县人民政府办公室《关于方正县得莫利炖活鱼及胜利大酒家有关情况的说明》。
证据B19，ZL（略）．X号得莫利鱼包装袋外观设计专利证书，专利权人王某、王某龙。
证据B20，介绍方正县自然风光、风土人情等情况的光盘。主要内容为，得莫利炖活鱼知名度很高，得莫利商标价值5千万元。
原告认为被告的证据均不能证明本案争议的事实，反驳不了原告的诉讼主张，也不能对被告的诉讼主张起到证明作用。
综合当事人双方的诉辩主张和提交的证据及发表的质证意见，本案争议的焦点是，被告是否对原告构成侵犯注册商标专用权。
本院对与争议焦点相关的证据分析后确认以下事实:
一、关于双方各自所有的商标的合法性
原告所有的商标“得莫利（略）”，注册人为哈尔滨市北方大酒店，注册人地址为哈尔滨市X区X路X号，商标注册证（略）号，有效期限1995年8月至2005年8月，核定服务项目为餐馆。1997年此商标转让给哈尔滨得莫利实业有限公司，地址未变。
被告所有的商标“得莫利”，注册人为方正县X村胜利大酒家，注册人地址为（略），商标注册证（略）号，有效期限1997年6月至2007年6月，核定使用商品为活鱼。
经审查核对，双方当事人所持有的商标注册证均合法有效。
二、两个得莫利商标的权利范围比较
原告的得莫利商标经国家商标局核定的服务项目为“第42类餐馆”。注册人地址为哈尔滨市X区X路X号。现商标所有权人哈尔滨得莫利实业有限公司，住所地为哈尔滨市X区X乡X村。工商执照登记的经营范围为食品加工，从事食品方面的技术研究、生产、开发；销售纸张、计划外钢材、木材。
被告的得莫利商标经国家商标局核定使用的商品为“第31类活鱼”。注册人地址为（略）。据工商执照记载:商标所有权人的字号名称为“方正县X村胜利大酒家”，经营者姓名王某，经营场所哈同公路得莫利服务区，经营方式中餐饭菜、烟酒。
三、得莫利在被作为商标注册前是地名，现在仍是地名，而且是具有一定财产属性、区域专用的地名
据《方正县志》185页记载:得莫利为一村名，属方正县X乡。清代称得木利、德墨里；民国和伪满仍称得莫利、德墨里；解放后曾被称为德墨里、得莫利村、松岭。据县志注解:清光绪二十七年(1901年)后，逐渐有人在此地采伐木材，形成居民点，取名得木利(意为得木材之利)，后来在文字上几经演变，成为得莫利。
另据国家工商行政管理局商标局(2000)商标异字第X号《得莫利商标异议的裁定》中认定:“经查，‘得莫利’是指方正县所辖的一个渔村名。该村有100多年的历史，以其特有的风味‘得莫利鱼’而名扬四方，更因其资源、地理、名优土产及人文历史等诸多方面广为人知。‘得莫利’一词本身已具有一定的财产属性，构成区域专用的含义。”
四、得莫利炖鱼是名吃名菜，但并不是商标，也不在商标专有权调整范围内
据《方正风景独好》画册中介绍，方正“五名吃”第一是“得莫利炖鱼”，是用得莫利青龙山泉水，配加十几种佐料和大豆腐、粉条一起烹制而成。方正人发明的得莫利炖活鱼，香满天下，誉满全国。
得莫利炖鱼或得莫利炖活鱼，是源于方正县X乡X村的一道名菜。据方正县政府材料介绍:“方正县得莫利炖活鱼于1983年起源于伊汉通乡X村，因原哈同公路X村，过路旅客逐渐认可了得莫利炖活鱼的风味，顾客逐渐增多。到1990年，随着得莫利炖活鱼知名度的扩大，得莫利村所有的饭店都挂上了得莫利炖活鱼的牌子(15家)。1997年哈同公路改线，加之得莫利炖鱼的知名度越来越大，哈同公路局投资2100万元在得莫利村南哈同沿线建设了得莫利服务区，并招标若干饭店在得莫利服务区内继续经营得莫利炖活鱼。
因此，得莫利炖活鱼作为名吃名菜的著名品牌，虽然名声很大，但不是注册商标，也不属于原被告双方中任何一方。虽然原被告双方都强调自己与得莫利炖活鱼的密切关联(原告称是自己树立了“得莫利炖鱼”品牌，被告为得莫利鱼的加工方法申请了专利)，但双方目前所各自持有的商标，均不能对“得莫利炖活鱼”形成法律意义上的商标专属垄断权。
本院认为:
得莫利本是一个地名，随着得莫利炖鱼的名声远扬，得莫利作为地名也具有了相当的知名度，后来相继有了若干以“得莫利”三字为名但类别不同的注册商标。得莫利作为地名，具有公众性质，得莫利地方的自然人和法人，都有合法使用的权利。得莫利作为商标，它的所有人也都有在国家行政机关核准范围内合理使用的权利。得莫利炖鱼并不是注册商标，得莫利炖鱼作为源自方正县X乡X村的一道地方名菜，其权属亦不属于原告、被告各自注册商标核准的专有范围内。原告的诉讼主张证据不足，本院不予支持。被告提出的反诉请求不宜与本案合并审理，本院不予受理，被告可另诉处理。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，合议庭评议，依据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十一条及《民事诉讼证据规则若干规定》第二条第二款的规定，判决如下:
驳回原告哈尔滨得莫利实业有限公司的诉讼请求。
案件受理费7010元，由原告哈尔滨得莫利实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审判长宫立新
审判员李某海
审判员刘淑华
二OO三年一月二十日
书记员刘海燕
代理书记员何洋
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