原告潘ｘ，男，X年X月X日出生，汉族，住上海市浦东新区ｘｘ镇ｘｘ村ｘｘ号ｘ室。
委托代理人陈ｘｘ，女，X年X月X日出生，汉族，住上海市黄某区ｘｘ路ｘｘ号ｘ室。
被告ｘｘ（中国）电器销售有限公司，经营地上海市普陀区ｘｘ路ｘ号。
法定代表人陈ｘ，总经理。
委托代理人李ｘｘ，男，被告员工。
委托代理人夏ｘ，女，被告员工。
原告潘ｘ诉被告ｘｘ（中国）电器销售有限公司（以下简称ｘｘ公司）劳动合同纠纷一案，本院于2009年9月30日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员张蕾独任审判，于2009年11月23日、2010年1月15日公开开庭进行了审理。原告潘ｘ的委托代理人陈ｘｘ，被告ｘｘ公司的委托代理人李ｘｘ、夏ｘ到庭参加了诉讼。本案在审理中，经原、被告申请，延长一个月继续适用简易程序，现已审理终结。
原告潘ｘ诉称：原告于1996年1月1日进入被告处。自2008年1月开始，被告未与原告签订劳动合同，原告依法属于应当签订无故期限劳动合同。2009年4月21日，由于被告未与原告签订劳动合同，原告申请仲裁。但在仲裁期间，被告对原告作出解除劳动合同处理。对于被告违法行为，原告为维护自身权益，遂诉至法院，要求被告：1、按每月人民币5700元标准补缴1996年1月至1998年12月期间社会保险费，补缴1998年12月至2009年5月期间社会保险费差额；2、支付2008年度和2009年度未休年休假工资7337.93元；3、支付替代通知期工资（以下简称代通金）5700元；4、支付违法解除劳动合同双倍赔偿金x元。后原告撤回第一项诉讼请求。
被告ｘｘ公司辩称：原告2008年度应享有的年休假为7天，已经休完；2009年度1、2月份，因原告均为旷工，故不存在年休假。由于原告工作的特殊性，被告让原告选择人工考勤或打卡考勤，只要有记录就可以。2009年1月1日之前，原告的考勤都是人工考勤。2009年1月1日至2月底，原告没有正常出勤，因此无法考勤，被告要求原告出具相应报告，但原告一直没有提交。2009年3月起，被告要求原告打卡考勤。因原告于2009年1月起至同年3月22日存在旷工行为，且不愿签订劳动合同，故被告于2009年5月与原告终止劳动关系。
经审理查明：原告系被告员工。2008年1月起，被告没有与原告签订劳动合同。2009年3月14日，被告向原告发出《考勤核查通知函》及《考勤管理制度》节录，认为原告自2008年3月起，均无出勤打卡记录，期间部门上报的考勤统计信息与原始打卡凭证不符，存在人为的虚假上报，造成被告在无出勤状态下给予发薪至2009年1月份。同时认为原告2009年2月无正常出勤记录，也无因公外出审批记录及经审批的休假申请，故要求原告在五日内就无考勤记录一事作出书面答复。原告于次日收到上述材料，于同月17日书面回复，表示当初考虑到其所在岗位的特殊性，经上报ｘｘ人事部备案核准，不打卡考勤。同时表示因在办理“青浦物流项目”相关后期配套手续，而办理手续的部门地点均在青浦城区或市区，路途往返较远等，故只有当需要相关资料盖章和申请报告需审批的时候，原告才至公司办理相关手续，并未违反考勤制度。2009年3月23日，原告补考勤卡，并于次日开始打卡考勤。2009年4月20日，原告向被告发出《告知函》，表示其已于2009年3月20日，根据公司人资部门的要求，开始打卡考勤；要求被告计发2009年2、3月份工资，签订无固定期限劳动合同等。原、被告曾因双倍工资、自备车补贴、2009年2月至5月份工资等发生争议，并提起仲裁、诉讼。在上述争议处理期间，被告于2009年5月31日通知原告终止劳动关系，并开具原告进被告处日期为1996年1月1日、劳动关系终止日期为2009年2月1日的《上海市单位退工证明》。上述原、被告间的争议经法院主持调解，双方于2009年8月5日达成调解协议，明确劳动关系于2009年5月31日终止等。2009年6月16日，原告再次向上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付未签订劳动合同的双倍赔偿金、2009年3月份至5月份工资及25%补偿金、未休年休假工资、代通金、违法解除劳动合同的赔偿金，并要求被告补缴社会保险费。因仲裁委在法定期限内未审结，原告诉至法院。
审理中，原、被告确认原告终止劳动关系前12个月的平均工资为5528.90元，原告要求未休年休假工资按此工资标准计算。
上述事实，由当事人提请诉讼申请表、考勤核查通知函、考勤管理制度（节录）、关于“考勤核查通知函”的回复、告知函、上海市单位退工证明、考勤卡等证据及当事人陈述在案佐证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
就原、被告劳动关系终止问题，被告主张其因原告存在旷工及拒绝签订劳动合同的行为而终止劳动关系；原告主张被告与其终止劳动关系时未告知终止原因。因被告未举证证明其在终止劳动关系时告知过终止理由，故本院对被告主张的告知行为，不予采信。即使被告在终止劳动关系时已经告知原告终止理由，就被告主张的终止理由之一，即考勤问题。被告主张因原告无出勤打卡记录，且无因公外出审批记录及休假申请，原告2009年1月起至2009年3月22日属于旷工；原告主张其因工作岗位特殊性，经人事部备案核准，不采用打卡形式考勤。因一、原、被告履行劳动合同过程显示原告自2008年3月起已不采用打卡形式考勤；被告在发出《考勤核查通知函》前均未对原告的出勤及考勤情况表示异议；被告亦表示原告可以选择人工考勤或打卡考勤、被告在2009年1月前是人工考勤，上述事实及被告陈述证明被告对原告是否出勤，并非以打卡形式考勤。二、虽被告主张原告2009年1月前人工考勤，但未能就其主张的人工考勤举证证明，故对被告有关人工考勤的事实，本院不予采信。因被告亦未举证证明其于2009年3月14日前已向原告明确考勤形式，故即使原告2008年3月至2009年2月确实没有考勤记录，其过错在作为管理方的被告，而非作为被管理方的原告。旷工是指劳动者无故不出勤的行为，虽考勤是用人单位对劳动者出勤进行管理的一种方式，但本案中因被告未尽其管理之责，使得原告没有可记载其出勤状况的原始考勤记录，故被告以此主张原告旷工，缺乏事实依据，且被告举证的《关于ｘｘ物流员工潘ｘ违纪处罚的通报》亦未认定原告存在旷工行为，故对被告上述主张，本院不予采信。综上，无论被告是主张原告存在没有按规定考勤、抑或旷工行为，而与原告终止劳动关系，其理由均缺乏事实依据，本院不予采信。就被告主张的终止劳动关系理由之二，原告举证的《关于ｘｘ物流员工潘ｘ违纪处罚的通报》记载被告系因考勤问题作出终止劳动关系决定，而非劳动合同签订问题，且被告亦未举证原告存在拒不签订劳动合同的行为，故对被告该终止劳动关系之理由，本院不予采信。鉴于被告终止劳动关系的理由未得到本院支持，故原告主张违法终止劳动合同赔偿金，具有法律依据，本院予以支持。根据原、被告确认的终止劳动关系前12个月的月平均工资及原告的工作年限，原告主张赔偿金x元，不违反有关法律规定，本院予以支持。原告主张代通金，缺乏法律依据，本院不予支持。
就原告2008年度和2009年度未休年休假工资问题。被告主张原告2008年可享有的年休假天数为7天，已经休完；2009年1月起，因原告未正常出勤，故没有年休假。因被告开具的退工单注明原告的工作年限从1996年1月开始起算，至原告主张的2008年，其工作已满10年不满20年，故原告主张其可享有的年休假天数为10天符合《职工带薪年休假条例》的规定，本院予以采信。被告主张原告的2008年度年休假已经休完，提供考勤表为证。因被告提供的考勤表系电脑打印件，且无人签名，而原告对此不认可，被告亦未能就其主张的事实进一步举证证明，故本院对考勤记录不予确认，对被告上述主张亦不予采信。被告主张原告2009年属于旷工，有关原告该期间是否属于旷工，前已表述，不再赘述。根据被告与原告终止劳动关系时，原告当年已工作时间，原告主张其2009年度可享有的年休假天数为4天，符合《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，本院予以采纳。原告要求按照终止劳动关系前12个月平均工资为未休年休假工资计算基数，于法有据，本院予以采信。被告应支付原告上述期间未休年休假工资7117.66元。当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利，原告撤回有关社会保险费请求系对自己权利之处分，本院予以准许。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告ｘｘ（中国）电器销售有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告潘ｘ违法终止劳动关系的赔偿金x元；
二、被告ｘｘ（中国）电器销售有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告潘ｘ2008年度和2009年度未休年休假工资7117.66元；
三、驳回原告潘ｘ有关替代通知期工资的诉讼请求。
如负有金钱给付义务的当事人未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告承担，免于收取。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员张蕾
书记员秦晨曦
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