上诉人（原审被告）北京龙德时代科技发展有限公司，住所地北京市海淀区X路X号航遥招待所X室。
法定代表人刘某，董事长。
委托代理人胡明春，法政牛津律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京龙软科技发展有限公司，住所地北京市海淀区X路X村软件园孵化器X号楼B座X室。
法定代表人毛某甲，执行董事。
委托代理人刘某阁，北京市恒圣律师事务所律师。
原审被告毛某乙，男，X年X月X日出生，汉族，北京龙德时代科技发展有限公司总经理助理，住（略）。
委托代理人黄某某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
上诉人北京龙德时代科技发展有限公司（简称龙德公司）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院于2003年12月20做出的（2003）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年3月9日受理本案后，依法组成合议庭，于2004年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人龙德公司的委托代理人胡明春、被上诉人北京龙软科技发展有限公司（简称龙软公司）的委托代理人刘某阁、原审被告毛某乙的委托代理人黄某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：依据我国著作权法的规定，由法人主持，代表法人承担责任的作品，法人视为作者。如无相反证据，在作品上署名的法人为作者。故龙软公司对其宣传手册及网上资料享有著作权。龙德公司的宣传手册及网上资料生成时间晚于龙软公司，一般而言，即使其能够生产出与龙软公司相同的产品，其文字表达亦不可能完全相同，故龙德公司的行为属于抄袭行为，侵犯了龙软公司的著作权，应承担由此而造成的后果责任。
龙德公司的网站擅自使用了龙软公司的注册商标，龙德公司在诉讼中并不否认该事实，但辩称其行为完全由其委托的制作公司所为，本院不予采信。首先，受托方通常是根据委托方的要求完成委托任务，龙德公司的辩称理由不符合商业惯例。其次，委托方制作的内容已经出现在其网站中，根据有利于第三人的解释原则，该行为应视为龙德公司的行为，故龙德公司侵犯了龙软公司的商标权。现龙德公司网站已经停止使用龙软公司的商标，龙软公司对此不持异议，但坚持请求龙德公司赔偿侵权期间的损失，本院予以支持。
龙德公司向法庭提交的合同书不足以证明当时其已经生产出或通过合同的方式取得了上述产品的所有权。龙德公司在并不拥有龙软公司宣传手册中提到的产品的情况下作出与原告相同产品的宣传，一方面混淆了经营市场，误导了那些根据宣传材料选择产品的客户，另一方面，抢占了龙软公司的原有客户。龙德公司的行为主观恶意明显，已经构成不正当竞争中的虚假宣传，根据侵权过错原则，应该承担侵权责任。
龙软公司仅向法庭提供了前一年度的客户订单用以证明失去客户的经营损失，没有向法庭提供公司财务方面的相关证据，不足以证明该损失额存在。此外，客户订单的减少也可能与公司市场运作、非典疫情等客观因素有关，并不完全由龙德公司造成。故本院将根据侵权情节、侵权持续时间等因素予以酌定。我国商标法和著作权法均规定，侵权人应承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，故龙软公司要求龙德公司承担上述费用并无不当，本院予以支持。
上述虚假宣传的行为是龙德公司的行为，并不是毛某乙的个人行为;毛某乙代表龙德公司签订的合同订单是职务行为，后果应由龙德公司承担，故龙软公司起诉毛某乙无事实依据。至于毛某乙与龙软公司有关竞业禁止等问题，本案原告的起诉状及相关证据并没有涉及，故不予以审理。
综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十六条第（五）项、第四十八条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（一）款、第九条之规定，判决：一、自本判决生效之日起，龙德公司在其宣传手册及其网页上删除与龙软公司宣传手册相同的内容；二、自本判决生效之日起三十日内，龙德公司在其网站上澄清事实以消除影响并赔礼道歉；三、自本判决生效之日起十日内，龙德公司赔偿龙软公司十五万元；四、驳回龙软公司对毛某乙的起诉。
一审判决后，龙德公司不服，在法定上诉期内向本院提起上诉。龙软公司和毛某乙服从一审判决。
龙德公司上诉称：原审判决认定事实不清。1、龙德公司的网站是委托案外人制作的，龙软公司起诉龙德公司网站侵犯其商标权的事实是在案外人的制作过程中，没有实际交付龙德公司，其责任应由案外人承担。2、龙软公司未提供其商标权受侵害的损失证据，原审判决支持龙软公司的损失没有依据。3、原审判决认定龙德公司提供的合同书不足以证明其已经生产或通过合同的方式取得了软件的所有权是错误的。4、原审判决龙德公司赔偿龙软公司15万元损失，无事实和法律依据。5、龙软公司支付的律师费用不属于合理开支，不能支持。6、案件受理费用应按比例分担。综上，请求撤销原审判决，依法改判龙德公司不承担赔偿责任，龙软公司承担一、二审案件受理费。
被上诉人龙软公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，龙德公司的上诉理由不能成立，请求维持原审判决。
原审被告毛某乙未作书面意见陈述，庭审中表示同意原审判决。
经审理查明：
2002年2月22日，龙软公司成立。2003年4月16日，龙德公司成立。龙德公司称其宣传手册的制作时间为2003年5、6月。
将龙软公司和龙德公司宣传手册经对比表明，共有18处相同，具体内容如下：1、龙德公司的数字矿区地测远程管理信息系统与龙软公司的数字矿区地测远程管理信息系统文字相同，均为：“专为矿区地测技术管理……实现了矿区地测图件和资料的信息化管理。”共119字；2、龙德公司的数字钻探地质报告编制系统与龙软公司的数字钻探地质报告编制系统文字相同，均为“专为提交数字化的……此外，还能够进行地质参数的空间分析”共150字；3、龙德公司的龙德时代数字矿井地质报告修编系统与龙软公司的数字矿井地质报告修编系统文字相同，均为“主要由地质……补充勘探资料的功能”，共98字；4、龙德公司专为生产……与龙软公司的矿井通防管理信息系统文字相同，均为“专为生产矿井……在通风系统图（采掘工程平面图）上增减通风构筑物（如巷道、工作面、采区、井筒）后的通风系统预计等”，“通风管理信息系统有两个版本……另一是矿区（省级）通防远程管理信息系统。由下列子系统组成”共193字；5、龙德公司的通防报表台帐数据库信息管理系统与龙软公司的通防数据库子系统文字相同，均为“将通防专业的设施数据……并能自动输出符合现场格式要求的各种报表、台帐、牌版”共82字；6、龙德公司的通风专业制图系统与龙软公司的通风专业制图系统文字相同，均为“创建了丰富的专业图例库和通风的专业制图功能……立体图”共107字；7、龙德公司的通风预警预报在线调节系统与龙软公司的通风预警预报在线调节系统文字相同，均为“当矿井更换主扇……确保了通风系统的稳定可靠”共169字；8、龙德公司的安全监测监控实时远程管理系统与龙软公司的矿区安全监测远程管理信息系统的文字相同，均为“将矿区各矿的安全监测系统……以便及时采取可靠措施”共134字；9、龙德公司的矿井设计大师与龙软公司的文字相同，均为“《矿井设计大师》是专为……《矿井设计大师》包括三个部分”共为89字；10、龙德公司的机电设备管理信息系统与龙软公司的机电设备管理信息系统文字相同，均为“本系统专为煤矿的机电设备配件管理……自动判断打印机工作状态等”共251字；11、龙德公司的通风计算与龙软公司的通风计算文字相同，均为“包含了通风阻力测定计算……实现了高度的一体化和自动化”共55字；12、龙德公司的安全检查（监察）信息管理系统与龙软公司的安全检查（监察）信息管理系统文字相同，均为“安全为天……便于迅速决策”共433字。此外，其通风信息网络管理系统的图案与龙软通风预警预报系统的图案相同，但颜色不同，前者为黄某，后者为蓝色；13、龙德公司的三下采煤地表变形预计信息系统与龙软公司的文字相同，均为“本系统采用最先进的地表变形……获河北省科技进步奖”共179字。此外，三下采煤地表变形预计信息系统图标相同；14、龙德公司的煤炭销售计量管理信息系统与龙软公司的文字相同，均为“本系统是……更彻底的维护客户和本单位的利益。”共160字；15、龙德公司生产调度指挥系统与龙软公司生产调度指挥系统的文字相同，均为“该系统采用最新的科技成果……通过与其他监控系统连接，动态反映本矿的生产运行情况”字数共计112字。此外，图标相同，图标的大小不同，颜色有深浅之别；16、龙德公司的井下人员跟踪识别救护系统与龙软公司的井下人员跟踪识别救护系统文字相同，均为“该系统采用射频定位识别技术……为抢险救灾迅速提供确切的决策依据”字数共计232字；17、龙德公司的井下矿车指挥系统与龙软公司的井下矿车调度指挥系统文字相同，均为“该系统采取射频定位识别技术……增加了煤炭净利空间”字数共计260字；18、龙德公司的用户分布图与龙软公司的已应用矿区主要煤矿分布图相同。
2003年8月28日，龙软公司的龙图案商标被核准注册。
2003年9月26日，北京市海淀区公证处依据龙软公司的申请作出（2003）海证民字第X号公证书，公证书内容如下：2003年9月25日在本处监督龙软公司的聘用人员刘某喜使用本处的计算机，进行了如下证据保全的行为：一、打开电脑，通过x拨号登录互联网。打开IE浏览器在地址栏中输入WWW.long.x.com的网址，进入龙德公司网站的首页，将该页拷屏并以“首页拷屏.jpg”的文件名保存于电脑c盘上建立的“x”文件夹中；二、点击首页中“x”按钮进入“公司简介”页面，将该页面内容以“龙软公司.htm”的文件名保存于电脑C盘的“x”文件夹中；三、点击“公司简介”中“成果奖项”栏目进入“成果奖项”页面，将该页面内容拷屏并以“成果拷屏.jpg”的文件名保存于电脑C盘的“x”文件夹中；四、返回“公司简介”页面，点击“系统演示”栏目进入“系统演示”页面。将该页面内容以“龙软公司（系统演示）.htm”的文件名保存于电脑C盘的“x”文件夹中；五、点击“系统演示”页面中“龙德时代矿井设计大师”的选项进入该页面，将该页面内容以“矿井设计大师系统演示.gif”的文件名保存于电脑C盘的“x”文件夹中；七、点击“系统演示”页面中“龙德时代三下采煤地表变形预计信息系统”的选项进入该页面，将该页面内容以“地表变形预计信息系统演示.gif”的文件名保存于电脑C盘的“x”文件夹中；八、返回“公司简介”页面，点击“用户介绍”栏目进入“用户介绍”页面。将该页面内容以“龙软公司（用户介绍）.htm”的文件名保存于电脑C盘的“x”文件夹中；十、返回“公司简介页面”，点击“联系我们”栏目进入“联系我们”页面。将该页面内容以“北京龙软科技发展有限公司（联系我们）.htm”的文件名保存于电脑C盘的“x”文件夹中；十一、将上述操作过程中在电脑C盘“x”文件夹中生成的所有文件同时存储于一张U盘和两张3.5寸软盘中各一份。
龙德公司确认其网页上曾出现过龙软公司的龙图案注册商标及龙软公司的客户名单，诉讼期间已经停止使用。同时，龙德公司确认网页上系统演示部分的龙德时代矿井设计大师、一通三防信息管理系统、龙德时代三下采煤地表变型预计信息系统内容与龙软公司的相同。一审期间，龙德公司虽然提供其与案外人签订的《矿井设计大师合作协议》、三下采煤地表变形与地质灾害预测系统的《编程合作协议》、通防编程项目图形部分的《编程合作协议》、矿山通风管理软件的《编程合作协议》，但未提供履约证据，且龙德公司确认当时尚未完成上述系统的开发。
另查：毛某乙曾为龙软公司总经理，2003年8月份离开龙软公司，现为龙德公司总经理助理，在龙软公司任职期间，曾代表龙德公司与客户签约，客户错将合同寄至龙软公司，龙软公司发现后，三方协议由龙软公司履行协议，龙软公司付给龙德公司2万元。
龙软公司就本案支付律师费x元，公证费2000元。
以上事实，有龙软公司及龙德公司的宣传资料、商标注册证、公证书、龙软公司及龙德公司网页部分内容、律师代理协议和律师费用发票、公证费发票及当事人庭审陈述在案佐证。
本院认为：
依据我国著作权法的规定，无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者，故龙软公司对其宣传资料享有著作权。龙德公司的宣传手册及网上宣传资料与龙软公司存在十多处相同，且制作时间均晚于龙软公司，即使龙德公司拥有的产品与龙软公司相同，其宣传产品时所采用的文字表达形式亦不可能完全相同，故龙德公司的宣传手册及网上宣传资料系抄袭龙软公司的相关宣传资料，侵犯了龙软公司的著作权，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失等法律责任。
龙德公司对其网站擅自使用龙软公司注册商标的行为并无异议。虽然龙德公司提供制作网站协议用于证明其网站侵权的责任应由案外人承担，但鉴于互联网用户只要键入龙德公司的网址，均可进行龙德公司的网站，浏览该网站的所有内容，故该网站擅自使用龙软公司注册商标的行为后果理应由龙德公司承担。因此，龙软公司主张龙德公司承担侵权责任亦无不妥。龙德公司承担相应责任后，依据其与案外人的约定可另行诉讼，要求案外人承担相应责任。因此，龙德公司关于其未侵犯龙软公司商标权的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
龙德公司虽然提交了其与案外人合作开发相关产品的协议，但龙德公司承认其制作宣传手册时，尚未开发出该手册提及的产品，故其行为已构成不正当竞争中的虚假宣传。由于该手册提及的产品与龙软公司的产品相同，其虚假宣传的行为会误导客户，混淆市场，故龙德公司的主观恶意明显，理应承担侵权责任。龙德公司以协议书证明其并未侵权，于法无据，本院不予支持。
龙软公司提供的证据虽然不能证明其客户流失完全是龙德公司的侵权行为所致，但原审判决根据龙德公司的侵权情节、侵权持续时间等因素酌定龙软公司的经济损失，并无不当。龙软公司为制止龙德公司侵权行为所支付律师费用中的合理部分和公证费用，均属于合理支出，依法应由龙德公司负担。故龙德公司关于其不应承担15万元经济损失及合理支出的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决根据本案的实际情况判决龙德公司承担全部诉讼费用，并无不当。龙德公司关于诉讼费用分担的主张，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费x元，由北京龙德时代科技发展有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费x元，由北京龙德时代科技发展有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员彭文毅
代理审判员邢军
二ОО四年六月九日
书记员张颖岚
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