陕西省高级人民法院
刑事裁定书
(1999)陕刑二终字第X号
原公诉机关咸阳市人民检察院。
上诉人(原审被告人)杜某，男，X年X月X日出生于陕西省西安市，汉族，大学文化程度，咸阳偏转集团公司总经理兼党委书记，咸阳市第三届人大代表，咸阳市X区第十三届人大代表，住（略）。1998年8月4日因涉嫌签订、履行合同失职被骗被刑事拘留，8月17日被逮捕。现羁押于咸阳市公安局秦都分局看守所。
辩护人李建中，紫光达律师事务所律师。
辩护人田文昌，北京市京都律师事务所律师。
原审被告单位咸阳偏转集团公司，位于咸阳市X路X号。
诉讼代表人蒋某，咸阳偏转集团公司副总经理。
咸阳市中级人民法院审理咸阳市人民检察院指控的原审被告单位咸阳偏转集团公司犯虚假出资罪，原审被告人杜某犯虚假出资罪、玩忽职守罪一案，于一九九九年十月十四日作出(1999)咸刑二初字第X号刑事判决。原审被告人杜某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定:(一)1992年至1995年7月期间，被告单位咸阳偏转集团公司(以下简称偏转集团)先后与香港永新技术开发有限公司(以下简称香港永新公司)、香港曹氏实业有限公司(以下简称曹氏公司)、日本东明贸易株式会社(以下简称日本东明)合资成立“咸阳永新电子有限公司”(以下简称永新公司)的过程中，在外方资金未到位的情况下，经被告人杜某决定，为外方虚假出资92．4万美元，并给国家产企业造成严重损失。(二)1995年下半年至1996年10月期间，被告人杜某在给偏转集团购买300辆韩国小汽车的过程中，在不了解赵某和及其所在珠海经济特区通利达旅游贸易发展有限公司(以下简称珠海通利达公司)的资信情况和赵某通关能力的情况下，即决定与赵某和签订购销协议，委托赵某和办理通关手续，并按赵某要求开具了2400万元的汇票，致使赵某和将汇票贴现后逃走。案发后，仅追回人民币200万元。认定上述事实的主要证据有证明永新公司成立、演变的各种书证材料。92．4万美元倒帐的各种票据、2400万元汇票存根等书证和张新建等证人证言证实，咸阳市中级人民法院认为:公诉机关指控被告单位咸阳偏转集团公司、被告人杜某的犯罪事实成立，罪名正确。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条、第十二条、第六十九条，1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十七条之规定，判决被告单位咸阳偏转集团公司犯虚假出资罪，判处罚金（略）元；被告人杜某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年六个月，犯虚假出资罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑四年。
杜某上诉提出1、本案的虚假出资的主体是日本东明公司，偏转集团全额交付了合资合同规定的出资额，更没有将付给合资企业永新公司的出资抽逃，偏转集团只是根据协议借款补足外方出资不足部分且没有对国家造成严重后果。2、其决定从韩国进口汽车是为了扭转新兼并的两个企业的亏损状况，自己在购买汽车过程中只是决策者，既不是签订合同的主管人员，也不是该协议履行期间主管负责人，没有严重不负责任的行为，且自己不是国家机关工作人。员，不构成玩忽职守罪主体资格，所以也不构成玩忽职守罪。请求二审宣告无罪。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经审理查明:1992年12月，偏转集团与香港永新公司签订合同，在咸阳市合资成立永新公司，合同规定注册资金总额为210万美元，其中中方出资94．5万美元，占45％，外方出资115．5万美元，占55％。合资公司成立后，外方资金一直不能到位。1993年8月，香港永新公司撤出，曹氏公司接替香港永新公司参与永新公司合资。8月16日，经杜某决定，偏转集团与曹氏公司签订内部协议，其内容包括:外方现金注资23.1万美元在规定时间内到位，其余不足部分外方委托中方贷款解决。曹氏公司实际出资23.1万美元。后曹氏公司欲退出永新公司，杜某又以同样方法与日本东明的金和凤协商，由日本东明将曹氏公司在水新公司的股权收购。1994年4月30日，杜某代表偏转集团与日本东明代表金和凤签订了内容包括外方投资余额92．4美元由外方委托中方在中国境内贷款予以解决，用外方与中方形成的合资企业作为抵押的协议书。1995年7月25日，为应付验资，杜某指使偏转集团所属威海大宇公司汇入永新公司92．4万美元，作为外方投资入帐，致使外方投资资金由实际投入的23．1万美元，增至115．5万美元。但时隔三日，又将92．4万美元分两笔转回了威海大宇公司。通过上述手段，造成外方投资全部到位的假象，并按外方的投资比例进行利润分配，仅1995年就给日本东明多分配利润达251万余元人民币(实际未领取)，使永新公司作为外商投资企业，在1996年后继续享受“免二减三”的优惠政策，给国家税收造成了重大损失。1995年下半年，偏转集团兼并了西北医疗设备总厂和西北医疗设备厂，为改变上述两厂的亏损状况，杜某决定发展汽车项目，准备使用两厂已有的汽车生产经销权，先从国外引进汽车散件在国内组装、套牌销售。同年底，经山东省荣成市基建物资公司经理张新建介绍，杜某认识了珠海通利达公司人员赵某和，赵某杜某称能办到经西藏拉萨海关到尼泊尔王国的汽车过境手续，汽车入境后再用接受西藏海关处罚的方法将车留在境内，为偏转集团从韩国进口小汽车，杜某为此种方法可行，并指派偏转集团的副总经理刘维洲与西安海关监管科原科长赵某生一同去深圳海关了解能否以散件形式进口小汽车的情况和去珠海找赵某和了解赵某答应帮助进口汽车的情况。刘、赵某解情况后告诉杜某，赵某和所说的通关方法风险较大，但杜某仍自信张新建对赵某和能力的介绍，在既不了解赵某在公司资信和是否有汽车经销权，又不了解赵某否有能力办通关手续的情况下，决定通过赵某和购买进口汽车。1996年2月27日，杜某委托时任西北医疗设备总厂厂长的郭某同赵某和签订了购买300辆韩国现代牌小汽车部件的购销协议。同年3月20日，杜某偏转集团海外部副部长郭某利赴韩国，由郭某偏转集团的名义与韩国天恩公司签订了购买100辆现代牌小汽车的合同，杜某决定这100辆车由偏转集团自行付款，并委托赵某和办理进口通关手续。同年4月17日，杜某、郭某利、张新建、赵某和等人再次赴韩国，郭某偏转集团的名义又与天恩公司签订了购买300辆小汽车的合同，为了结算方便，郭某以珠海通利达公司名义，同天恩公司签订了同样内容的合同。按照2月27日的购销协议，赵某和以开立信用证为由，要求杜某给珠海通利达公司开具银行汇票，1996年4月22日，杜某示偏转集团计财部按照赵某和的要求，开出了3张期限分别为7、8、9个月总计金额为2100万元人民币的银行汇票，由张新建带到珠海交给了赵某和。赵某和于5月16日汇给中国兴发实业总公司青岛办事处193．6万元人民币，由该办事处代理为其向韩国方面开具了期限为3个月的信用证。同年8月31日信用证过期作废。10月3日，赵某和以结算偏转集团与天恩公司直接签订购买的100辆小汽车海关关税需款为由，让杜某再次开具汇票，杜某指示偏转集团计财部开出了一张300万元人民币的汇票，由其子杜某海带到珠海交给了赵某和。赵某得到上述银行汇票后，除汇二往中国兴发实业公司青岛办事处193.6万元人民币外，先后采取贴现、还帐等手段，将2206．4万元人民币据为己有后逃匿。10月8日，杜某得到赵某和骗款失踪的消息后，与张新建协商，补签了一份假购销协议，由张出面向山东省荣成市公安局报案，荣成市公安局赴珠海追回200万元被骗款，其余2200万元人民币，至今无法追回。
认定被告单位偏转集团及被告人杜某虚假出资的主要证据有:1、证人偏转集团原总会计师张俊杰、会计乔翠玲、出纳赵某莉及威海大宇公司原会计马春波证明:1995年7月25日，威海大宇公司给永新公司汇款92．4万美元，永新公司又于1995年7月28日将该款分两次汇入威海大宇公司帐上。2、证人偏转集团原会计杜某杰证明:永新公司将92．4万美元汇走后根据杜某的指示，作为外方资金不足处理，所以才作为日本东明公司欠偏转集．团的款而列帐处理。3、证人偏转集团原会计王惠证明；永新公司1993年成立，1994年、1995年盈利，1996年亏损200万元，1997年盈利，1995年分配过利润，1997年未分配过。4、偏转集团先后与香港永新公司、曹氏公司、日本东明公司签订的关于成立永新公司的合同、公司章程及咸阳市外经局的批复，营业执照等书证，证明了永新公司成立、演变的全过程。5、1993年12月28日，永新公司第X号凭证证明永新公司收到外方注册资本23．1万美元，按1:8．71折算，折人民币（略）元。6、1995年7月25日，威海大宇公司转永新公司92．4万美元特种转帐借方传票，偏转集团收款凭证及永新公司代偏转集团付威海大宇公司92．4万美元的付款凭证及汇款申请书、电汇凭证。7、偏转集团用代管的大明公司、永新公司应分给日本东明公司的利润抵扣偏转集团欠永新公司92．4万美元的帐目、转帐凭证。8、陕西省岳华会计师事务所陕岳会验字(1995)X号验资报告。9、咸阳市人民检察院检察技术鉴定书鉴定结论证明:外方投资23．1万美元，1995年分给外方利润（略）万元人民币，永新公司从1994年到1998年少向国家交纳企业所得税（略）．16元。10、被告人杜某对上述事实亦供认。
认定被告人杜某玩忽职守的主要证据有:1、证人山东省荣成市基建物资公司经理张新建证明:1995年下半年，自己把赵某和介绍给了杜某，后杜某定由赵某和负责办理进口300辆韩国汽车的批件和通关手续，偏转集团付给赵某用。1996年4月份，自己去咸阳找到杜某，杜某了我三张共计金额2100万元的承兑汇票，自己转交给了赵某和。后赵某和携款潜逃。受杜某委托，在山东省荣成市向公安机:关报案。2、证人偏转集团副总经理刘维洲证明:同赵某和谈生意是自己与杜某一块给谈的。杜某意赵某出的用“过境截流”的方式来进口汽车并决定由赵某做这笔生意，协议是由当时西北医疗设备厂厂长郭某同赵某的，总公司是自己签的字。对赵某和没有进行过专门考察。3、证人西北医疗设备总厂原厂长郭某证明:对进口汽车的情况一概不知。只是受杜某的指派在协议上签了字。4、证人原西安海关监管科科长西安博贸公司经理赵某生证明:1995年受杜某委托同刘维洲去深圳海关了解能否以散件形式通关的情况，当时答复说做不成，后一块儿到珠海，赵某了几种通关方法。回咸阳后，自己同刘维洲一起向杜某确表示赵某的方法行不通，风险较大。5、证人偏转集团海外部原副部长郭某利证明；与韩国签订的300辆六份购车合同是自己与杜某一块儿去签的，购方都是我签的字。自己是受杜某授权的。自己同计财部的人一块儿去银行办了2100万承兑汇票交给了杜某刘后由张新建带走的。6、1996年2月27日，西北医疗设备总厂与珠海通利达公司签订的购买300辆韩国现代车的协议。1996年4月17日韩国天恩公司与偏转集团签订的三份购买轿车各100辆的合同。7、2100万元借款申请书证明，该笔款是杜某批准的。8、给通利达公司的300万元汇票。9、1996年4月22日偏转集团开给珠海通利达公司三张金额分别为600万元、700万元、800万元的远期承兑汇票及。有关票据证明，从1994年5月16日起，赵某和将此三张总额为2100万元的承兑汇票陆续贴现，除将193万元于1996年5月16日电汇至中国兴发实业总公司青岛办事处用作申请信用证保证金外，其余非法占为己有。10、珠海通利达公司与中国兴发实业总公司代理进口和结算协议书及该公司青岛办事处向中国银行青岛分行申请向韩国开具的即期的不可撤销的信用证。11、咸阳市公安局对赵某和诈骗案的立案决定书，对赵某和的通缉令及赵某人身份情况。12、被告人杜某对上述事实亦供认。
本院认为，偏转集团与外商发起成立合资企业咸阳永新公司的过程中，经上诉人杜某策划决定，采用掩盖事实的方法，积极帮助外方虚假出资92．4万美元，数额巨大，使永新公司在外资资金不足25％(实际仅占11％左右)的情况下，享受了国家“免二减三”的税收优惠政策，造成了给国家少交（略）．16元企业所得税及在帐面上给外方多分配251万余元利润的严重后果，偏转集团及其直接责任人杜某已构成虚假出资罪，依法应予惩处。杜某身为国家工作人员，在给偏转集团购买韩国小汽车过程中，严重不负责任，不认真调查赵某和及其所在公司的资信状况，自信张新建对赵某和的:介绍，当考察人明确告知其行不通的情况下，仍决定与赵某和签订购销协议，委托赵某和办理通关手续，后又在赵某和未提供任何担保、委托手续的情况下，将2100万元和300万元的汇票交给了赵，致使2200万元巨款被骗走。根据行为时的法律，杜某行为构成1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十七条规定的玩忽职守罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十七条之规定，杜某行为构成签订、履行合同失职被骗罪。由于旧法中玩忽职守罪的法定最高刑比新法中签订、履行合同失职被骗罪的法定最高刑轻，按照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款规定的从旧兼从轻原则，应对杜某适用旧法，即以玩忽职守罪定罪量刑。上诉人杜某及其辩护人提出的不构成虚假、出资罪和玩忽职守罪的理由和意见与本案事实不符，故不能成立，要求宣告无罪的请求予以驳回。原审判决认定的犯罪事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长张荣春
审判员张晓建
审判员殷援朝
审判员闫明
代理审判员杨明德
二○○○年七月三日
书记员杨晓梅
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