上诉人（原审被告）苗某某（又名苗X），男，X年X月X日出生。
委托代理人席某某，女，X年X月X日出生。
委托代理人桑连峰，河南中砥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人毕某某，女，X年X月X日出生。
原审被告河南新获建设有限公司（原新乡市获嘉建设总公司）。
法定代表人李某某，经理。
委托代理人郭鹏，河南博苑律师事务所律师。
上诉人苗某某因与被上诉人冯某某，原审被告河南新获建设有限公司劳务合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院(2006)获民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2004年，被告苗某某在博爱县的月山机务段承包砌石头地基工程。被告苗某某在承包工程中，招募原告冯某某找人领工给其施工干活。被告苗某某按工给冯某某结算工钱，原告冯某某负责给其工人结算工资，被告苗某某妻子席某某在工地负责，并委派铁路退休工人曹东成负责技术并派工、记工。2005年2月，被告苗某某以河南新乡市获嘉建设总公司五分公司的名义与郑州铁路局郑州线桥大修段桥隧三队签订了施工协议和挖渠施工补充协议，由郑州铁路局郑州线桥大修段桥隧三队将承包月山车站扩能改造工程东南联络线30-16m桥梁工程中，改渠及桥台锥体护坡和档墙和东侧改渠工程承包给被告苗某某施工。承包方式：包工包料。承包单价：机械挖土：每立方6元；浆砌片石锥体护坡：每立方160元；浆砌片石挡墙：每立方130元；永久性改渠浆砌片石：每立方130元；干抛片石：每立方30元；人工挖土：每立方9元；人工回填土：每立方6元；临时改渠浆砌片石：每立方105元；挖孔桩：每米100元。东侧改渠挖土浆砌片石档墙、草袋堆码，土方：每立方4元；浆砌片石档墙：每立方105元；堆码草袋：每立方9元。被告苗某某与郑州铁路局郑州线桥大修段桥隧三队的施工合同签订后，原告即按照被告苗某某的安排领人施工干活。原、被告之间的工钱结算日期未定，原告平时可以向被告借支工钱。2005年元月13日，被告苗某某的妻子席某某给原告冯某某结算杂工工资6440元，并书写工底一份；2005年5月30日，被告苗某某的技术员曹东成对原告在机务段污水站的所施工程进行结算，应给付原告冯某某1258.50元未付。2005年5月30日，被告苗某某的技术员曹东成对原告冯某某在临时河的工资进行了结算，结算工资为x元未付。2005年6月3日，被告苗某某的妻子席某某给原告冯某某结算杂工工资8190元。2005年6月份因收麦停工一月，期间被告苗某某的技术员曹东成随被告苗某某去漯河工地。2005年10月底，因找不到被告苗某某，从2005年11月3日开始不干了。2008年10月5日，原告冯某某因被告苗某某被博爱县检察院刑事案件转在押，未对其7、8、9几个月的工钱进行结算而向法院起诉。原告找到曹东成，要求曹东成对其经手时遗留的临时河道工程款进行结算，曹东成为原告冯某某出具了证明，证明遗留问题：1、春节期间挖的5#护桩井实挖11m，少算6.5m×50=325元；2、5月X号、X号、X号，共计用17.5工（其中大工5个）；12.5×22＋5×35＝450元（桥头护锥基础）长15×lm×1m=13；3、第二次挖桩井4个（河道南边）；4、4月3日－5日，回填河道南边土方，长37m×宽1.5m×1.3m=72.13、72.13×2.00元=144.30元；5、日工①春节期间看场15天，每天20元；②2005年2月16日至3月5日砌河抽水18天日工；③砼井管上打眼3个月工；6、河道拆除以后重新砌片石基础，宽1.4m×深0.6m×164.5m=138.13，挖土方1.4×0.6×164.5=138.18m³；7、拆草包后加宽挖土方（外扩）lm外扩0.75m，高3m，长52m，52m×3m×（3×0.75）÷2=175.5m³。该证明除已知价格进行了结算外，余有工程量，未有价格，而未证明。原告冯某某对未计算工钱部分进行计算，计算结果如下：①第二次挖桩井4个共（30米×60元／米）＋（每井补石头款20元，共计80元）=1880元。②看场等杂工（18天+18天）×20元=720元。③砌基础石头，138.18m³×25元=3454.5元。④挖土方138.18m³×5元=690.90元。⑤拆除草包后加宽挖土方（外扩）175．5m×10元＝1755元。共计9419.70元。2005年6月3日，被告苗某某妻子席某某给原告冯某某结算杂工工资8190元。2005年7－8月23日，原告冯某某及几十名民工在永河西段17-26#桥段河北14－16侧共23段，长379.5米，所砌河渠杂工，7月份杂工工资，原告冯某某自记工底x.50元；8月份自记工底8018.50元。2005年8月27日至2005年9月12日，被告苗某某因被博爱县公安拘押，期间由被告苗某某的姐夫在工地负责，原告冯某某领工砌永久河9-12段，共8段，每桥段16.5米，共计132米，原告冯某某自己计算共砌638.88方，每方45元、工程工资x.50元，杂工：小工20.5天×22元=451元，大工6.5天×35元=227.50元，共计杂工工资678.50元，总计x元，以上原告为被告苗某某施工共计工资款x.20元。原告冯某某承认借支被告苗某某工资款x元。被告苗某某的代理人对曹东成的结算认为已经在6月3日的工底上已给付原告。原告冯某某自己记的7、8月份杂工工底，系原告自己所记，被告不承认。8月27日至9月12日，被告不知道原告是否干活了，需问其姐夫，后承认原告干了，但只承认该工程8月15日就已经全部结束，承认欠原告款项如下：1、曹东成结算2005年6月1日以前遗留工程款6408.52元；2、结算机务段污水站款1258.80元；3、结算九府坟临时河道款x元；4、结算九府坟河道2005年7月份款9762.5元；5、结算九府坟永久河道2005年8月份款7935元，共计x.80元，被告称原告借款共计x元。另查：被告河南省新乡市获嘉建设总公司子2005年7月9日在河南日报上登报声明河南省新乡市获嘉建设总公司于2005年6月22日改制为河南新获建设有限公司。五分公司系总公司的分支机构，不具备法人资格，被告苗某某使用河南省新乡市获嘉建设总公司五分公司的公章签订合同上的公章一份为合同章，一份为公章，与被告河南新获建设有限公司提供的章模不同。被告苗某某对外结算帐款均以河南新获建设有限公司五分公司的名义使用五分公司的财务专用章进行结算，并以河南新获建设有限公司五分公司的名义与外签订合同。
原审认为：原、被告系劳务（雇佣）合同拖欠劳动报酬纠纷，《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。”原、被告系采用口头形式订立的，原告冯某某负责招领民工为被告苗某某所承包的工程改渠、挖土、浆砌片石、档墙、草袋堆码等干杂工。被告苗某某以原告冯某某所干的工作量和所施工程分计劳动报酬，原、被告双方的劳务（雇佣）合同关系合法有效。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”现原告冯某某以自己带领十几名民工为被告苗某某砌河渠、挖土等工程，已全部结束，而工资还未全部付清，要求被告苗某某给付拖欠的工资款，而被告苗某某的代理人则以谁主张谁举证的原则，要求原告冯某某举证证明。中华人民共和国劳动部劳部发[1994]X号文件《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”该规定表明用人单位和私人用人有义务保存已支付工资的证据，而劳动者均处在弱势地位，一般不可能掌握未支付工资的证据，在劳动者提出已履行劳动义务的证据，并提出追索拖欠工资的主张时，如果用人单位不能举证证明已支付工资，就应当认定未付工资的事实。现原告冯某某已举证证明了自己带领几十名民工为被告苗某某履行了劳动义务，被告苗某某对该事实也不否认，只认为不欠原告冯某某那么多钱，没有干那么多工，要求原告冯某某举证，显然与劳动部[1994]X号文件规定的精神相违背。由于被告苗某某未证明自已的抗辩理由成立，原告冯某某在诉讼中称被告欠其工资款共计x.20元，并举证说明，但诉讼请求为x元，余款x.20元，原告未请求被告给付，不违反法律规定，予以准许。故对原告冯某某要求被告给付工资款x元的诉讼请求予以支持。原告冯某某要求被告苗某某赔偿诉讼中的交通费等损失5000元，但没有证据支持，对该诉讼请求，本院不予支持。原告冯某某要求被告河南新获建设有限公司承担连带责任，由于被告苗某某对外均以河南新获建设有限公司五分公司的名义招揽工程，并以五分公司的财务章进行结算，对该事实二被告均不否认，被告苗某某与被告河南新获建设有限公司是挂靠关系。现被告苗某某已与被告河南新获建设有限公司五分公司脱离了关系，对被告苗某某以五分公司的名义所干工程拖欠的工资款，被告河南新获建设有限公司应承担连带责任。被告河南新获建设有限公司以五分公司没在博爱县X路单位的工程，更没有和原告产生各方面的权利义务关系，也不欠原告工程款的抗辩理由不能成立。故对原告冯某某要求被告河南新获建设有限公司承担连带责任的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零九条、第一百二十三条、第一百二十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十五条之规定，原审判决：一、被告苗某某（又名苗X）应于判决生效后三日内给付原告冯某某工资款x元；二、被告河南新获建设有限公司对以上应付工资款x元承担连带清偿责任；三、驳回原告冯某某的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3240元，邮寄费68元，合计3308元，由被告苗某某负担，被告河南新获建设有限公司负连带清偿责任。
苗某某上诉称：一、原审法院认定事实不清。一审法院对双方争议的工资款计算错误，对事实的认定缺乏有效的证据支持。事实应该是：2005年5月30日以前的工程负责人是曹东成，2005年5月30日以前的工程款结算都应以曹东成的结算为准，且原告已经让曹东成出具了《九府坟临时河道工程结算》、《机务段污水站结算》及工程负责人和遗留问题结算情况的《证明》；2005年6月份收麦放假一个月，双方对此事实均无异议；2005年7、8月份的工资款应该以双方记录的出工记录及大小工工资标准计算；2005年8月27日至2005年9月12日被上诉人并没有给上诉人施工，原告的主张不符合事实，仅凭几个跟冯某某有重大利害关系（或妻子或亲戚）的证人证言就予以认定其主张成立不符合证据采信规则。一审中，上诉人主张被上诉人已经从上诉人处领取x元的工资款，并提供了被上诉人及其妻子领取工资款的《借条》，且被上诉人也没有异议，一审法院却没有认定，显属错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院举证责任划分适用法律依据错误，应该依据民诉法的规定来划分举证责任。一审法院根据劳动部【1994】X号文《工资支付暂行规定》第6条来划分举证责任是错误的，第一，该规定是劳动部的部门规章，不能直接作为审理案件的依据；第二，该规定第二条对适用范围限定为用人单位和与其形成劳动关系的劳动者之间的纠纷。第三，上诉人在冯某某领取工资款时已经让其书写借条，并将借条作为证据交到法院。一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十五条的规定要求判决苗某某给付工资款适用法律错误。因为上述两个法律适用的对象是工程合同纠纷，而本案属劳务合同纠纷。所以不能依据上述两个法律判决上诉人承担劳务支付责任。上诉请求：对原审判决第一项改判为支付被上诉人3990.3元；本案的一、二审诉讼及邮寄费由被上诉人承担。
冯某某答辩称：被上诉人在2005年的7、8、9月份带领几十名工人为上诉人施工，被上诉人提供了相应的证据证明了该事实，并提供了证据证明拖欠的工程款。上诉人在原审时没有提供被上诉人借款的原件，二审提供不应当认定。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：冯某某及其家人在2005年1月19日至2005年10月10日期间共向苗某某借款16笔，共计x元。冯某某称2005年8月27日至2005年9月12日期间，领工砌永久河9-12段，共8段，每桥段16.5米，共计132米，冯某某自己计算共砌638.88方，每方45元，工程工资x.50元，杂工工资678.50元，总工程款为x元。苗某某否认2005年8月27日至2005年9月12日期间冯某某曾为其施工。本院查明的其他事实同原审查明的事实相同。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同的当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。上诉人同被上诉人虽没有订立书面合同，但双方均认可口头约定由被上诉人承包上诉人的部分工程，故双方之间的工程承包合同成立并生效。由于本合同的当事人是上诉人和被上诉人，合同的内容是由被上诉人进行工程建设，上诉人支付价款，属于建设工程合同中的施工合同。故本案应当适用合同法的相关规定，不属于劳动争议纠纷中的工资纠纷，不应适用劳动法律、法规的相关规定，原审对本案定性错误，应予以纠正。
合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。由于双方当事人对于合同没有书面约定，对于工程量和工程款没有达成一致，二审期间争议较大的部分为：1、被上诉人冯某某及其家人在2005年1月19日至2005年10月10日期间共向苗某某借款16笔共计x元原审没有扣减；2、2005年8月27日至2005年9月12日期间被上诉人是否施工以及工程量和工程款如何确定。对于2005年8月27日以前的工程量，由于已经过双方结算，上诉人对工程量和应支付的工程款也予以认可，故本院对该部分工程款数额予以维持。对于冯某某借支的x元款项，被上诉人在二审期间认可系其和其家人在本案施工期间的借款，故该部分款项应当从上诉人应当支付的工程款中予以扣除。被上诉人在原审时提供了其在2005年8月27日至2005年9月12日期间进行施工的相关证据，也提供了证明其工程量的相应证据，但由于上诉人对该部分施工的工程不予认可，双方也没能达成补充协议。对于该部分工程款应当根据双方合同的约定和日常的交易习惯进行确定。对于该部分工程中，被上诉人主张砌石638.88方，每方的价款为45元。而被上诉人在之前施工所砌石的价款为每方25元，此为双方予以认可的工价，现被上诉人计算砌石工价为每方45元畸高，本院认为砌石的工价应当同之前双方认可的每方25元计算。故被上诉人在2005年8月27日至2005年9月12日期间进行施工砌石的工程款应为638.88方×25=x元。对于该期间的其他工价计算基本符合之前双方认可的标准，本院予以认定。故被上诉人实际施工的总工程款应为x.6，扣除被上诉人借支的x元，上诉人还应支付被上诉人x.6元。原审判决认定事实部分不清，判决欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省获嘉县人民法院(2006)获民初字第X号民事判决；
二、苗某某于判决生效后三日内给付冯某某工程款x.6元；
三、河南新获建设有限公司对以上应付工程款x.6元承担连责任；
四、驳回冯某某的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3240元，由苗某某负担2240元，由冯某某负担1000元；二审案件受理费1500元，由苗某某负担1000元，由冯某某负担500元
本判决为终审判决。
审判长郝昭
审判员刘强平
审判员孙峰
二○一○年八月二十三日
书记员刘艳利
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