江西省高级人民法院
民事判决书
(2005)赣民三终字第X号
上诉人(原审原告)杨某，男，X年X月X日出生，汉族，江西省高安市人，个体经营户，住（略）。
委托代理人施明报，江西华兴律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)李某，男，X年X月X日出生，汉族，江西省高安市人，个体户，住（略）。
被上诉人(原审被告)涂某，男，X年X月X日出生，汉族，江西省奉新县人，原奉新县联合纸厂干部，住（略）。
被上诉人(原审被告)袁某，男，X年X月X日出生，汉族，江西省奉新县人，个体户，住（略）。
被上诉人(原审被告)蔡某，男，现年43岁，汉族，江西省奉新县人，个体户，住（略）。
委托代理人袁某，男，X年X月X日出生，汉族，江西省奉新县人，个体户，住（略）。
被上诉人(原审被告)方某，女，现年40岁，汉族，江西省奉新县人，个体户，住（略）。
委托代理人袁某，男，X年X月X日出生，汉族，江西省奉新县人，个体户，住（略）。
被上诉人(原审被告)奉新县石溪黄岗水电厂。
法定代表人袁某，该厂厂长。
上诉人杨某为与被上诉人李某、涂某、袁某、蔡某、方某及奉新县石溪水电厂不正当竞争纠纷一案，不服宜春市中级人民法院(2004)宜中民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2005年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人杨某及其委托代理人施明报，被上诉人李某、涂某及奉新县石溪黄岗水电厂的法定代表人袁某出庭参加了诉讼，被上诉人蔡某、方某委托袁某参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1996年9月29日，杨某、涂某决定合伙在奉新县X乡沙家地址筹建一座水电站(即沙家水电站)，并于当日签订了《合伙建水电站的约契(契约)》。1997年6月，经批准杨某、涂某成立了沙家电站公司，杨某任董事长，涂某任副董事长兼总经理，并开始建设沙家水电站。1997年12月22日，杨某、李某、涂某签订了《入股协议书》。该协议书的内容主要有：杨某、涂某已筹建石溪江子电站，设计装机容量为800千瓦，尚有资金缺口100万元；今有李某入股100万元，参加兴建江子电站，每年分得利润20万元，但不参加电站的经营管理，不负盈亏等。石溪江子电站因种种原因未规划也未开工建设。
1999年8月12日，奉新县X乡人民政府拟定在石溪乡X村广头山脚开发兴建电站，该电站暂定名为“黄岗电站”，电站实行公开招标修建，准许境内外经济组织和个人投标。杨某在李某、涂某既未委托其参加投标，三人又未对投标事宜进行协商的情况下，杨某以其个人名义向石溪乡企业管理服务站报名参加投标黄岗电站。同年9月8日，蔡某、方某、袁某三人为甲方，周旺根、李某、涂某三人为乙方，经双方某商，签订了合伙投标黄岗电站《协议书》。因《黄岗电站招标规定》中规定，一方某标者入会场人数不能超过2人，故决定由方某和袁某作代表参加招标会进行投标。1999年9月10日上午9时30分，黄岗电站招标会如期在石溪乡人民政府会议室举行，共有四方某标人参加了投标，分别是杨某、方某、兰江、唐亮耀。当方某的竞标价报至（略）元时，经招标主持人三次报价，杨某、兰江、唐亮耀便没有再次举牌竞价。因此，方某便以（略）元中标黄岗电站。在场的奉新县公证处公证人员，当场宣布了此次招标会合法有效的公证意见。
2003年7月，杨某从在江西法制报工作的李某燕处得知李某等人在1999年9月8日签订了合伙投标黄岗电站《协议书》，并将该《协议书》作为证据在“2003年赣民再终字第（略）号”一案中，递交给了江西省高级人民法院。
原审法院认为：原告杨某与被告李某、涂某就投资建设石溪江子电站所签订的《入股协议书》是各方某事人的真实意思表示，其内容虽有保底条款，不符合我国法律关于合伙人应合法经营、共享收益、共担风险的原则，但其没有违反国家法律和行政法规的强制性规定，其主要内容合法、有效。江子电站一直没有进行选址等建设规划，也未开展具体的筹建工作，更没有在工商部门依法注册成立合伙企业江子电站，因此，本案不能适用《中华人民共和国合伙企业法》第三十条关于合伙人同业禁止的规定。
1999年8月12日，奉新县X乡人民政府在向社会公布的《黄岗电站简介》中明确了“黄岗电站地处石溪乡X村地界内，厂部设黄土村广头山脚”，系石溪乡人民政府立项拟建的企业，并非杨某、涂某、李某在《入股协议书》中设想的江子电站。杨某在未与李某、涂某进行协商及李某、涂某未委托杨某代表他们二人投标黄岗电站的情况下，报名参加该电站投标，该行为属杨某个人行为。
杨某对投标黄岗电站事宜未与李某、涂某进行协商，又未通过其他途径将其标的商业秘密泄露给李某、涂某，李某、涂某在未掌握杨某投标的商业秘密情况下，与周旺根、袁某、方某、蔡某经平等协商签订的合伙投标黄岗电站《协议书》合法有效。在石溪乡人民政府举行的黄岗电站招标会议过程中，各投标人均按照自愿、平等、公平的原则及该乡政府公布的招标规定竞标，未发生投标人串通投标、抬高标价或者压低标价以及投标人与招标者相互勾结，排挤竞争对手公平竞争的不正当竞争行为。因此，杨某主张的李某、涂某与袁某、方某等人恶意串通，6人签订操纵黄岗电站投标协议，并在投标过程中对杨某进行扼制的理由不能成立，对其要求本案被告赔偿其预期利润损失等诉讼请求，本院不予支持。被告的部分抗辩理由成立，本院予以采信。但其本案已超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，本院不予采信。综上，本院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条的规定，判决如下：驳回原告杨某的诉讼请求。案件受理费一万三千二百四十五元，调查取证费用六百四十二元零三分，由原告杨某承担。
杨某不服一审判决，向本院提起上诉称：1、本案应当适用我国《合伙企业法》第三十条关于合伙人同业禁止的规定，《合伙企业法》第六十七条第一款规定“违反本法规定，未依法领取营业执照，而以合伙企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，可以处以五千元以下的罚款。”，由此证明《合伙企业法》适用于合伙企业的筹建活动。原审判决关于本案不能适用合伙人同业禁止规定的认定，没有法律依据。2、《入股协议书》中约定建设的江子电站，就是后来的黄岗电站。原审判决否认这一事实与基本事实相悖。3、杨某与李某、涂某确实开展了江子电站前期建设的具体筹备工作，且已投入几十万元的资金和大量人力、物力。李某和涂某在其中起了积极的作用。原审判决关于100万元投资款“全部被杨某、涂某用于建设沙家电站，对江子电站则一直没有进行选址等建设规划，也未开展具体的筹建工作”的认定，与基本事实相悖。4、杨某是代表李某、涂某参加黄岗电站招标活动，原审判决关于杨某“未与李某、涂某协商”及“李某、涂某未委托杨某代表他们2人投标黄岗电站”的认定，割裂了江子电站筹建将近2年的全过程，是以偏概全的认定。5、李某、涂某背着杨某与他人恶意串通操纵黄岗电站招投标工作，违反了我国《合伙企业法》中同业禁止的禁止性规定，各被上诉人构成明显的不正当竞争。原审判决认定其《协议书》合法有效是错误的。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院：撤销一审判决，改判被上诉人共同赔偿上诉人未中标造成的预期利润损失81万元，上诉人聘请的律师费及一二审案件受理费、调查取证费由被上诉人共同承担。
李某辩称：1、杨某、涂某与李某所签订的《入股协议书》，名为入股，实为借贷，不符合合伙企业的法律特征。到现在为止，所谓的“江子电站”一直没有选址，没有开展具体筹建工作，也没有进行工商登记。2、杨某1999年9月8日参加黄岗电站投标，是个人行为，不能代表涂某、李某。黄岗电站是石溪乡政府立项拟建的企业，杨某不顾事实，硬把其说成是“江子电站”。在没有招标前近2年中，就为其筹建投入人力、物力、财力、精力，考察、选址，签订《联网协议书》和《架设35千伏输电线路》，支付费用和征地费，联系施工队伍，预购设备原材料，这岂不是天大笑话。且1999年7月22日，杨某为了独霸沙家电站在奉新县法院起诉了涂某，同年8月，李某为追回被杨某以“江子电站”名义骗去的180万元，已向奉新县公安局报案，随后又向法院起诉了杨某，不可能与杨某继续合作更不可能授权他去黄岗投标。江子电站合伙关系根本未成立，本案不能适用《合伙企业法》第30条关于合伙人同业禁止的规定是正确的。3、石溪乡政府举行的黄岗电站招标会，各投标人均按自愿、平等、公平原则进行，未发生投标人串通投标、抬高标价或者压低标价，投标人与招标人相勾结，排挤竞争对手，不公平竞争的现象。且奉新县公证处派员参加，附有现场录像，并出具了该招标会合法有效的公证书，不容置疑。综上，请二审法院查明事实依法维护原审判决。
涂某辩称：1、原审判决关于本案不能适用合伙人同业禁止规定的认定是正确的，事实上江子电站是虚构的，没有合伙实体，又如何使第三人成为合伙人《入股协议书》主要精神是要李某的钱，不是合伙，既然不是合伙人，又怎么可以适用同业禁止的法律呢2、上诉人说“江子电站”就是后来的黄岗电站没有法律依据。杨某将沙家电站的架线工程款硬说是“江子电站”的工程款，毫无证据，连建设的许可权都没有，地址都不知在哪里，就可以架线发电，真是天方某谈。3、杨某参加黄岗电站投标，既不是李某的委托，也不是我的委托，这完全是其个人行为，与其他人毫无联系。4、架设沙家电站到上富的输电线路不是商业机密，投标时方某是以（略）元竞得此建设权的。5、本案超过诉讼时效，招投标日期是1999年9月10日，起诉本案是2004年8月3日，时隔5年之久，超过了《民法通则》规定的诉讼时效2年。杨某举证的一张白条证明，取证程序违法，举证逾期多月，按法律规定不能采信。请二审法院驳回上诉，维持原判。
袁某、蔡某、方某、奉新县石溪黄岗水电厂辩称：1、上诉人所称的《入股协议书》所指的“江子电站”并非现在的黄岗电站。按当时的政策及法规，设立电站必须先有电站投资人的可行性报告，向当地政府申报后，由当地政府按规定下发批准文件，然后报政府相关部门进行立项，进行工商登记后，方某建设。上诉人所指的江子电站没有任何一级组织批准，也没有相关部门立项准许，更没有经工商部门登记成立，怎会存在一个名叫“江子电站”的电站呢2、答辩人参与投标并未违反法律规定，更不构成不正当竞争。答辩人与李某、涂某、周旺根签订的《协议书》是一方某标人内部进行商议如何竞标，并确定必须要中标，这完全是由参加投标代表出价决定的并不是与竞标的其他方某意串通抬高标价的行为。
杨某为了证明李某、涂某与他人合伙投标奉新县石溪黄岗水电厂的行为违反了《合伙企业法》中的同业竞争禁止规定，二审提交了如下证据：1、关于合资兴建横桥水电站的报告；2、杨某要求奉新县招商局、县政府证实其参加98全国厦门招商会的函，邹仕樘在该函件上签名证实；3、购买沙家电站电力合同书；4、奉新县X乡沙家水电站设计书；5、公路客运发票及98年1月1日有关费用的记录；6、2003年6月29日席爱群的证明；7、江西甘坊横桥水电有限公司营业执照及审批材料；8、奉新县政府关于汇益公司在甘坊乡X村独资兴建水电站有关事宜的协调会议纪要；9、江西宜春地区行政公署招商局的信封复印件；10江西省宜春地区行政公署关于江西省第十届运动会的邀请函；11、江西甘坊横桥水电有限公司信息表；12、一份字迹模糊的复印件，无法辨认其内容，宜丰县电力服务中心在该复印件上盖章证明“此件与原件无误，已付清43。6万元整架线费；13、沙家电站架线补偿领条2张；14、茶坪村X路补偿清单；15席道良2003年7月16日证明；16、邓宜芳、施明报对席道良的调查笔录；17、邓宜芳、施明报对邓芝华及席爱群的调查笔录；18、2005年5月29日席道良、邓芝华给宜春市中级人民法院的说明。
本院认为，上述证据并未涉及江子电站的设立、建设情况，不能证明合伙企业江子电站已开展了经营义务，与所要证明的问题“李某、涂某与他人合伙投标奉新县石溪黄岗水电厂的行为是否违反了《合伙企业法》中的同业竞争禁止规定”没有关联性。江子电站只是杨某、涂某与李某1997年12月22日签订的《入股协议书》约定建设的电站，该电站并不存在；黄岗电站是1999年9月10日石溪乡政府通过招标拟建设的电站，杨某主张江子电站就是黄岗电站缺乏证据，与事实不符。
本院经审理查明，原审判决认定的主要事实基本属实。上诉人对原审判决认定的事实部分提出的异议，没有证据支持，对其主张不予采纳。
对本案争议的焦点分析如下：
1、关于李某、涂某与他人合伙投标奉新县石溪黄岗水电厂的行为是否违反《合伙企业法》中的同业竞争禁止规定。
《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”，由此可见，只有依法设立的合伙企业才能适用《中华人民共和国合伙企业法》，规范其合伙的权利义务。同时该法第十七条规定：“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动”。而本案杨某于1997年12月22日与李某、涂某签订《入股协议书》建江子电站，该协议书只是合伙的意向，建设水电站应履行相关的审批手续，才能动工建设。直至本案二审开庭江子电站的审批手续仍未办理，合伙企业江子电站始终未能设立，不能依法开展企业的经营业务，杨某也未能举证证明江子电站实质上已开展了经营业务。因此，从形式上，江子电站根本不存在，不具备适用《合伙企业法》的主体资格；从实质上，江子电站因未设立不能从事经营活动，也不存在经营活动，不具备同业竞争的条件；《合伙企业法》第六十七条第一款是关于合伙企业的行政主管机关对未领取营业执照就以企业名义经营行为的处罚条款，其规范的不是平等民事主体之间的权利义务关系，不能证明本案可以适用《合伙企业法》第三十条关于合伙人之间同业竞争禁止的规定。所以，上诉人杨某关于被上诉人涂某、李某与他人合伙投标的行为违反《合伙企业法》第三十条“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务”的规定的上诉理由不能成立。
2、关于李某、涂某、袁某、蔡某、方某合伙投标奉新县石溪黄岗水电厂的行为是否构成不正当竞争。
1999年9月10日召开黄岗电站招标会，而在此之前，杨某与涂某之间、李某与杨某之间先后引发诉讼，在这种情形下，杨某无证据证明涂某、李某已委托其参与黄岗电站的投标，故杨某参与黄岗电站投标的行为应认定是其个人行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条规定：投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。该条款规制的对象是投标者与投标者之间、投标者与招标者之间的不法行为。为了参加黄岗电站的投标，李某、涂某、袁某、蔡某、方某及案外人周旺根签订合伙投标《协议书》，尽管协议书中约定了“由甲方某面参加竞争中标，不论出现什么情况(不可抗力除外)，什么标价，甲方某须中标。”等内容，但这只是作为投标一方某部投标方某的约定，而不是不同的投标主体之间的投标协议，与不同的投标主体间的串通投标行为有本质的区别。在竞价性的投标中，价高者当然中标，所以协议书的内容不违反法律规定。方某作为李某、涂某、袁某、蔡某及案外人周旺根的投标代表，在竞标过程中，方某以最高价中标，是公平竞争的结果，公证机关对招投标行为的合法性当场予以了公证。故杨某主张李某、涂某、袁某、蔡某、方某合伙投标的行为构成不正当竞争的上诉理由不予支持。
鉴于杨某关于涂某、李某与他人合伙投标的行为违反《合伙企业法》的同业竞争禁止的规定及李某、涂某、袁某、蔡某、方某合伙投标的行为构成不正当竞争的上诉主张均不能成立，其要求李某、涂某、袁某、蔡某、方某及奉新县石溪黄岗水电厂赔偿其未中标的预期利润损失的请求于法无据。
综上，上诉人杨某不能举证证明其所主张的事实，对于其上诉请求，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币（略）元，由杨某承担。
本判决为终审判决。
审判长刘建玲
代理审判员丁保华
代理审判员徐快华
二○○五年十二月十二日
书记员熊泽慧
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