江西省高级人民法院
民事判决书
(2005)赣民三终字第X号
上诉人(原审被告)江西众仁药业有限公司(原樟树市川奇药业有限公司)。地址：樟树市福城医药园X号。
法定代表人周某甲，该公司总经理。
委托代理人章立迅，江西策源律师事务所律师。
委托代理人杨某，该公司经理。
上诉人(原审被告)樟树市齐灵药业有限公司。地址：樟树市洋湖高新开发区X号。
法定代表人周某乙，该公司总经理。
委托代理人章立迅，江西策源律师事务所律师。
委托代理人李某，该公司办公室主任。
被上诉人(原审原告)南昌川奇保健品有限公司。地址：南昌市青山湖大道X号(民营科技园)。
法定代表人孙某，该公司总经理。
委托代理人郭平，江西博德律师事务所律师。
委托代理人田某，该公司法务部长。
上诉人江西众仁药业有限公司(原樟树市川奇药业有限公司，下简称樟树川奇)、樟树市齐灵药业有限公司(下简称齐灵药业)因与南昌川奇保健品有限公司(下简称南昌川奇)商标侵权纠纷一案，前由江西省赣州市中级人民法院2005年7月18日作出了(2005)赣中民四初字第X号民事判决。宣判后，原审被告樟树川奇、齐灵药业不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人樟树川奇和齐灵药业的委托代理人章立迅、樟树川奇的委托代理人杨某，上诉人齐灵药业的委托代理人李某，被上诉人南昌川奇的委托代理人田某、郭平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院对南昌川奇在一审提供的证据作如下评判：证据12中的证明反映了太和县工商部门扣押的被告侵权产品的名称和产品标注情况，与实际相符。证据12中的询问笔录不能完全证明李某是从周某乙手中进货，但能证明从樟树川奇进货的相关情况。证据13能与被告的招商资料相印证，具有真实性。证据18是原告列举的相关产品的销售情况，具体数额无其他证据印证，不能确定其具体销售额。证据20是原告从网上下载的资料，已注明网址，被告在无相反证据的情况下可认定其真实性。证据21是证人阳某某的证言，该证言能与被告的产品实物等证据相印证，予以认定。证据16的印章模糊，来源情况不明，不能确认其真实性。原告提供的其余证据具备证据的相应要素，予以认定。
原审法院对樟树川奇、齐灵药业在一审提供的证据作如下评判：证据1、4及证据2中的“舒灵”商标注册证的真实性予以确认。证据2中的授权证明、委托加工协议书及证据3原告提出异议，认为樟树川奇和齐灵药业名义为两个公司，但法定代表人相同，相关约定的随意性大，而且批准文号属于齐灵公司，樟树川奇无权委托；王娟申请的商标资料不真实，且标注的使用商品是人用药，不属保健品。南昌川奇的异议成立，对其不予认定，不作为认定本案事实的依据。
原审法院认定，南昌川奇保健品有限公司成立于1995年3月9日，2002年7月13日又注册成立江西川奇药业有限公司，主营“川奇”牌消食化积口服液、孕妇康口服液、铁锌钙氨基酸口服液等系列产品，持有国家食品、药品监管局保健品注册批文。南昌川奇的“川奇”商标由汉字“川奇”二字及下托的粗细各一条波浪线构成。2000年6月和2003年12月，南昌川奇的“川奇”商标二次被认定为江西省著名商标。齐灵药业成立于1996年3月6日，经营口服液等产品的生产销售及保健品的销售。樟树川奇成立于2004年9月23日，经营保健食品销售。樟树川奇和樟树川奇两个公司法定代表人同为周某乙。南昌川奇在扩大生产规模的同时，加大了广告投入力度。1996年以来南昌川奇在安徽省太和县投入广告计广告费50余万元，2004年4月至今在江西电视台投放广告计广告费170余万元。南昌川奇“川奇”牌系列产品的知名度和销量不断提高。樟树川奇成立后，与齐灵药业生产销售标注“川奇药业出品”字样的消食化积口服液、孕妇康口服液、铁锌钙口服液等产品。其中产品孕妇康口服液的批准文号“国食健字G（略）”和铁锌钙口服液的批准文号“国食健字G（略）”属齐灵药业。以上相关产品的销售范围包括江西、安徽、云南和广东。2004年10月28日，樟树市工商行政管理局向樟树川奇发出限期变更企业名称通知书，告知其名称“川奇”字号属江西省著名商标，限其5日内前去办理企业名称变更登记。樟树川奇未按该通知要求执行。2004年12月28日，安徽省太和县工商部门扣押了樟树川奇、齐灵药业在当地销售的消食化积口服液等产品。2005年4月6日，太和县工商管理部门对经销商作出了经销侵犯商标专用权商品的处罚决定，责令经销商停止侵权行为，没收、销毁侵权商品并罚款3万元。2005年4月13日，江西于都县工商管理部门扣押了樟树川奇、齐灵药业在于都县销售的消食化积口服液等产品。2005年4月29日，樟树市工商局又向樟树川奇发出责令改正通知书，责令其于2005年4月30日前更改企业名称，剩余的冠有其名称的包装在2005年5月30日前使用完。2005年5月12日，樟树川奇变更为江西众仁药业有限公司，法定代表人变更为周某甲。
原审法院认为，南昌川奇保健品有限公司的“川奇”商标经国家商标局核准注册，南昌川奇对此享有商标专用权。该商标属文字、图形组合型商标，汉字“川奇”是主体，属商标的要部，起主要识别作用。樟树川奇以南昌川奇注册商标的文字“川奇”作为企业的字号，并在相同或近似的商品中使用，且已达到突出醒目的程度。按照相关公众一般注意力原则，尤其是在隔离对比的情况下，易使相关消费者和经营者误认为属原告产品或原告授权企业产品。其中樟树川奇、齐灵药业生产经销的标注有“川奇药业出品”的消食化积口服液等产品的包装与南昌川奇产品的包装高度相似，更易使相关公众产生产品误认。南昌川奇未提起不正当竞争之诉，不正当竞争问题不属本案审理范围，但可以认定樟树川奇、齐灵药业包装高度相似的产品与其“川奇”字号相结合，更易使相关公众产生产品误认。樟树川奇、齐灵药业已构成对原告商标专用权的侵犯，其生产销售的带有“川奇”字号的相同或近似产品为侵权产品，应承担相应的民事责任，即停止侵权、消除影响、赔偿损失。
齐灵药业和樟树川奇的法定代表人同为周某乙，齐灵药业的招商资料也显示樟树川奇为周某乙名下的公司，齐灵药业也在侵权产品中使用了其产品批准文号。南昌川奇有理由确信樟树川奇、齐灵药业意思的一致性和行为的一体性。樟树川奇、齐灵药业的行为构成共同侵权，南昌川奇要求樟树川奇、齐灵药业承担连带赔偿责任，予以支持。樟树川奇更名为江西众仁药业有限公司后，其相应责任由后者承接。
樟树川奇、齐灵药业的侵权行为客观上对南昌川奇相关产品的市场形象造成了负面影响，并直接影响了其市场占有率。本案不能确定樟树川奇、齐灵药业在侵权期间所获利益的具体数额，不能确定南昌川奇在被侵权期间因被侵权所受损失的具体数额，也不能通过双方协商的方式就赔偿额达成一致，故本案采取法定赔偿的方式来确定赔偿额。考量要素有：南昌川奇花巨资对“川奇”商品长期大量的广告宣传，用去巨额广告费，提升了商品的知名度和市场占有率；樟树市工商行政管理局2004年10月28日向樟树川奇发出通知，要求其在5日内办理企业名称变更登记手续，但樟树川奇未按该要求执行，侵权行为持续进行；樟树川奇、齐灵药业生产销售侵权产品时间长，销售地域广阔；南昌川奇的“川奇”商标为江西省著名商标，属知名品牌，在业内特别是江西省业内享有较高的声誉，樟树川奇、齐灵药业有借该著名商标的效应扩大自身产品销路的故意；南昌川奇为制止樟树川奇、齐灵药业的侵权行为付出了许多合理的开支。樟树川奇虽经当地工商部门核准登记，但并不影响其侵犯南昌川奇商标专用权行为的构成，而樟树川奇拒绝按当地工商部门X年10月28日的要求变更登记，则应视为其侵权情节的加重。南昌川奇向樟树川奇、齐灵药业提起商标侵权之诉，符合法律规定。
南昌川奇要求樟树川奇、齐灵药业停止侵权并赔礼道歉，理由正当。樟树川奇、齐灵药业的侵权行为波及数省，为足以消除影响，南昌川奇要求樟树川奇、齐灵药业在全国性媒体上赔礼道歉，予以支持。南昌川奇请求判令樟树川奇、齐灵药业赔偿的数额虽然达到法定赔偿最高限额50万元，但据于以上所列考量要素，南昌川奇的请求并不为过，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项、第五十六条第一、二款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第十六条第一、二款、第二十一条第一款的规定，判决：一、江西众仁药业有限公司和樟树市齐灵药业有限公司立即停止生产销售侵权产品，销毁相应的库存品及包装；二、江西众仁药业有限公司和樟树市齐灵药业有限公司应在本判决生效后20日内在《中国医药报》上刊登对南昌川奇保健品有限公司的致歉声明，内容须经本院审定。逾期本院将在该报刊登本判决相关内容，费用由江西众仁药业有限公司和樟树市齐灵药业有限公司承担；三、由江西众仁药业有限公司和樟树市齐灵药业有限公司向南昌川奇连带赔偿人民币50万元，限本判决生效后20日内履行完毕。案件受理费（略）元及实支费4000元由江西众仁药业有限公司和樟树市齐灵药业有限公司共同承担。
判决后，原审被告樟树川奇不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人南昌川奇的诉讼请求，承担本案诉讼费。其上诉理由主要是：2004年9月23日，经工商行政管理部门的核准樟树川奇公司成立，当时经工商行政管理部门核准的名称为樟树市川奇药业有限公司。樟树川奇成立后生产销售“舒灵”牌保健品。公司在所生产的产品上按照国家有关法律的要求在产品的外包装上标注公司企业名称，并未将“川奇”文字做突出使用。2005年4月经工商部门通知，上诉人依法办理了名称变更手续，并在工商部门通知上所要求的时间内使用完毕全部包装，完全符合工商管理机关的要求。上诉人在规定的期限后完全停止使用具有“川奇”字样企业名称的产品。一审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人在自己公司所生产的产品上按照法律规定标注公司企业名称，完全符合有关法律规定，完全不构成对被上诉人的商标侵权。上诉人自成立至今所生产的产品总价值也不足50万元人民币，一审法院基于上诉人商标侵权的判断，按照法定赔偿的方式判令上诉人赔偿被上诉人人民币50万元，其判决明显过重。
原审被告齐灵药业不服，亦向本院提出上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人南昌川奇的诉讼请求，承担本案诉讼费。其上诉理由主要是：2004年9月23日，经工商行政管理部门的核准樟树川奇公司成立，当时经工商行政管理部门核准的名称为樟树市川奇药业有限公司。樟树川奇成立后生产销售“舒灵”牌保健品，上诉人接受该公司的委托生产该公司的产品。公司在所生产的产品上按照国家有关法律的要求在产品外包装上标注委托方樟树川奇企业名称，并未将“川奇”文字做突出使用。2005年4月经工商部门通知，樟树川奇依法办理了名称变更手续，并在工商部门通知上所要求的时间内使用完毕全部包装，完全符合工商管理机关的要求。樟树川奇在规定的期限后完全停止使用具有“川奇”字样企业名称的产品。一审法院认定事实不清，适用法律不当。樟树川奇在自己公司所生产的产品上按照法律规定标注公司企业名称，完全符合有关法律规定，完全不构成对被上诉人的商标侵权。上诉人与樟树川奇仅是委托加工关系，从未销售过樟树川奇的产品。上诉人不应承担连带赔偿责任。上诉人自成立至今委托加工樟树川奇生产的产品总价值也不足50万元人民币，一审法院基于樟树川奇商标侵权的判断，按照法定赔偿的方式判令上诉人连带赔偿被上诉人人民币50万元，其判决明显过重。
被上诉人南昌川奇答辩称：一、上诉人樟树川奇的上诉理由不能成立。首先，一审判决对判决樟树川奇侵权的原因阐述得十分清楚，是因为樟树川奇以南昌川奇注册商标的文字川奇作为企业字号，并在相同或近似的商品中使用，且已达到突出醒目的程度。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条明文规定：将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《商标法》第52条第5项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。同时，上诉人的这种标注已达到“突出醒目的程度”，且“容易使相关公众产生误认”。其次，在一审法庭调查过程中，答辩人出示了自己的产品和上诉人生产经销的产品在外包装方面进行比较。其中上诉人的产品实物有的是经过公证部门公证封存在法庭上当庭拆封的，有的是公证部门拍摄的实物照片等，上诉人对之真实性和合法性均未提出异议。经过比较，即根据一审判决所称“按照相关公众一般注意力原则”，“川奇药业出品”是非常突出醒目的，其字体的大小几乎与产品的名称字体大小相同，且这些商品在包装上、商品的通用名称上都与答辩人的产品相同或非常相似，足以使相关公众生产误认。第三，判决赔偿50万元不仅没有过重，而且还远远不能弥补上诉人的这种侵权行为给答辩人所实际造成的损失。这是因为，上诉人樟树川奇的这种侵权行为地域范围广、持续时间长、销售数量大、造成的后果严重。且答辩人花费了大量的时间和金钱来进行维权。二、上诉人齐灵药业的上诉理由也是不能成立的。齐灵公司的上诉理由与众仁公司大体相同。只有一点，齐灵公司称其是“受樟树川奇的委托生产樟树川奇的产品”、“与樟树川奇仅是委托加工关系，从未销售樟树川奇的产品”。这些都是完全与客观事实不符的。首先，正如一审判决所说“齐灵公司和樟树川奇的法定代表人同为周某乙，齐灵公司的招商资料也显示樟树川奇为周某乙名下的公司，齐灵公司也在侵权产品中使用了其产品批准文号。原告有理由确信两被告意思的一致性和行为的一致性。两被告的行为构成共同侵权。”该判决对判决齐灵公司承担连带责任的理由阐述得也是非常清楚的。其次，齐灵公司称其是受“樟树川奇的委托生产樟树川奇的产品”、“与樟树川奇仅是加工关系，从未销售樟树川奇的产品”。这些都是完全与客观事实不符合的。综上所述，答辩人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决公正合理，请二审法院依法查明事实，驳回二上诉人的上诉，维持原判。
二审中，上诉人樟树川奇向本院提交了上诉人樟树川奇与他人签订印制包装的合同及相关材料，以证明上诉人樟树川奇一共印制了8万元左右的包装，而不是被上诉人所说的“几十万”的包装。被上诉人对这份证据的真实性、关联性、合法性都提出了异议，因为这些材料都是一些散件，不能证明其一共印制了多少包装。
本院认为，上诉人提供的上诉人与他人签订印制包装的合同及相关材料，不能证明其只印制了8万元左右的包装，且不属于二审的新证据，故本院不予采纳。
被上诉人南昌川奇提交了三份新证据，分别是被上诉人提交的《二审证据清单》中第20、21、X号证据。
第X号证据是成本分析表及相关制表依据，证明被上诉人产品的毛利及外包装在产品成本中所占的份额。上诉人对该证据的真实性、关联性、合法性都提出了异议，认为证据是被上诉人自己制作的，不具有证明力，而且与法院依据的判决赔偿数额没有联系。
第X号证据是江西省工商行政管理局商标广告监督管理处出具的《关于樟树市川奇药业有限公司名称问题的调查处理情况汇报》，该份证据在一审中提交过，因为没有盖章，一审法院没有认可，该证据是为了证明上诉人印制了价值几十万的包装，侵权产品数量巨大。上诉人质证认为，这是一份政府部门之间的内部材料，而且上诉人并没有收到工商管理部门的通知，“几十万”是一个极不确定的数字，上诉人也不知《关于樟树市川奇药业有限公司名称问题的调查处理情况汇报》中的“鉴于”是鉴于什么，因此对该证据的真实性、关联性、合法性都提出异议。
第X号证据是二上诉人的民事上诉状，证明二上诉人已经将价值几十万的包装全部使用完毕。几十万的包装按最保守的估计也能生产出价值数百万的产品，在二上诉人未提供出相应数量产品的情况下，可推定这些包装生产的产品已全部实现了销售。二上诉人因侵权获得了巨大的利润。上诉人质证认为，上诉状是自己写的，应以自己的意思表示为准，而不应以被上诉人所理解的准。
对上述三份证据的证明力，本院认为，第X号证据与法院依据的判决赔偿数额没有直接的关联性，且不属于二审的新证据；第X号证据是为了证明印制包装的数量，但被上诉人对上诉人的反驳意见被上诉人未提供进一步的证据予以说明，因此，该证据不能直接证明包装具体的数量；第X号证据应属诉讼上的自认，上诉人的质证理由不成立。
经审理查明：原审判决认定的事实属实。
依据上诉和答辩，并经过各方当事人当庭认可，本院确定二审的争议焦点是：1、本案是否构成商标侵权；2、如果构成侵权，两上诉人之间是否构成共同侵权，是否应对侵权承担连带责任；3、如果构成侵权，赔偿数额应如何确定。
本院认为，南昌川奇保健品有限公司的“川奇”商标经国家商标局核准注册，南昌川奇对“川奇”商标享有商标专用权。该商标属文字、图形组合型商标，汉字“川奇”是主体，属商标的要部，起主要识别作用。“川奇”商标两次被认定为江西省著名商标，属知名品牌，在江西省保健品行业内享有较高的知名度。樟树川奇作为从事保健品生产经销的企业理应知道“川奇”商标在业内的影响，仍然以南昌川奇注册商标的文字“川奇”作为企业的字号，并在相同或近似的商品中使用，按照相关公众一般注意力原则，尤其是在隔离对比的情况下，易使相关消费者和经营者产生两企业有某种关系的联想，误认为其生产经销的产品属南昌川奇产品或授权生产产品。特别是标注有“川奇药业出品”的消食化积口服液等产品的包装与被上诉人产品的包装几乎相似，更易使相关公众产生误认。南昌川奇虽未提起不正当竞争之诉，是否构成不正当竞争不属本案审理的范围，但樟树川奇采用与被上诉人产品相近或相似的外包装，并在包装盒的显著位置以省略行政区域地名的方式在相同商品上突出使用与南昌川奇注册商标相同的“川奇”文字作企业字号，具有“搭便车”的故意，易使相关公众对产品的来源产生误认。故樟树川奇的行为构成商标侵权。
关于齐灵药业是否与樟树川奇构成共同侵权和应否承担连带责任的问题，本院认为，齐灵药业成立于1996年，其作为从事保健品生产经销的企业理应知道“川奇”商标在行业内的影响，而且，齐灵药业和樟树川奇的法定代表人同为周某乙，齐灵药业的招商资料显示樟树川奇为周某乙名下的公司，樟树川奇在侵权产品中使用了齐灵药业的产品批准文号。因此可以认定两上诉人意思的一致性和行为的一体性，具有共同侵权的主观故意，两上诉人的行为构成共同侵权应承担连带责任。齐灵药业主张与樟树川奇系委托加工关系，但未进一步提供相应的证据证明，也未提供加工付款的支付凭证，因此对其系委托加工不承担连带责任的主张本院不予支持。樟树川奇更名为江西众仁药业有限公司后，其相应责任由后者承接。综上，两上诉人已构成对被上诉人商标专用权的侵犯，其生产销售的带有“川奇”字号的相同或近似产品为侵权产品，两上诉人应停止侵权。
当事人各方皆未举出充分的证据，证明上诉人在侵权期间生产经销侵权产品所获得的利益，以及证明被上诉人在被侵权期间因被侵权所受的损失。因此，本案难以确定两上诉人在侵权期间所获利益的具体数额，也难以确定被上诉人在被侵权期间因被侵权所受损失的具体数额，而且当事人各方也不能通过协商就赔偿数额达成一致，故本案应采取法定赔偿的方式来确定赔偿额。在确定具体赔偿数额时，本院主要参考以下因素：南昌川奇对“川奇”商品的广告宣传，“川奇”商品的知名度；“川奇”商标分别于2000年6月、2003年12月两次被认定为江西省著名商标，属知名品牌，在行业内特别是在江西省行业内的影响；樟树川奇成立于2004年9月23日，2005年5月12日樟树川奇变更为江西众仁，共7个月左右的生产经销侵权产品持续时间；侵权产品的销售地域涉及到江西、安徽、云南、广东等省；被上诉人为制止两上诉人的侵权行为付出的合理开支。综合上述因素，一审法院顶格判决两上诉人向被上诉人赔偿50万元过重，侵权人向权利人赔偿30万元较为适宜。
关于是否适用公开赔礼道歉的问题。齐灵药业、樟树川奇与南昌川奇属于同一个行业，齐灵药业、樟树川奇理应熟悉南昌川奇在行业内的影响，依然实施侵权行为，主观上具有侵权的故意。樟树市工商行政管理局2004年10月28日向樟树川奇发出通知，要求其在5日内办理企业名称变更登记手续，但樟树川奇未按该要求执行，侵权行为持续进行，直至2005年5月12日才变更名称。两上诉人的侵权行为波及江西、安徽、云南、广东等省，为消除影响，应支持被上诉人要求两上诉人在全国性媒体上公开赔礼道歉的请求。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项、第五十六条第一、二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第十六条第一、二款、第二十一条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、第(三)项，第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持江西省赣州市中级人民法院(2005)赣中民四初字第X号民事判决的一、二项。
二、变更江西省赣州市中级人民法院(2005)赣中民四初字第X号民事判决第三项为，由江西众仁药业有限公司和樟树市齐灵药业有限公司向南昌川奇保健品有限公司连带赔偿人民币30万元，限本判决生效后10日内履行完毕。
一、二审案件受理费（略）元及实支费4000元由江西众仁药业有限公司和樟树市齐灵药业有限公司共同承担。
本判决为终审判决。
审判长刘建玲
代理审判员肖玉华
代理审判员骆电
二○○五年十一月三日
书记员熊泽慧
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