原公诉机关北京市延庆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，18岁（X年X月X日出生），汉族，出生地北京市延庆县，小学文化，无业，住（略）。2005年1月10日因犯抢劫罪被判处有期徒刑2年，2006年10月21日被刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2007年1月15日被羁押，同年1月26日被逮捕。现羁押于北京市延庆县看守所。
法定代理人刘某乙（别名：刘某贵），男，44岁（X年X月X日出生），汉族，小学文化，农民，住（略）。系上诉人刘某甲之父。
指定辩护人陈雅楠，北京市京鼎律师事务所律师
北京市延庆县人民法院审理北京市延庆县人民检察院指控原审被告人刘某甲犯盗窃罪一案，于2007年4月29日作出（2007）延刑初字第X号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘某甲，询问了上诉人刘某甲的法定代理人刘某乙，听取了刘某甲的指定辩护人陈雅楠的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市延庆县人民法院判决认定：
一、被告人刘某甲于2007年1月4日晚，到延庆县X镇“北京金凤永顺”商店，乘店内无人之机，破窗入室，盗窃人民币100余元及红塔山牌、红梅牌、钻石牌、红山茶牌、北京牌等各种品牌香烟19种，经鉴定，上述赃物共计价值人民币5500余元。销赃后，获赃款人民币3400元，赃款已被挥霍。
二、被告人刘某甲于2007年1月14日23时许，携带事先准备好的作案工具压力钳，到延庆县X镇日上综合批发市场X号“德成”综合商店，撬锁入室，将店内人民币390余元及中华牌、小熊猫牌、红塔山牌等品牌的香烟和国窖1573、泸州老窖、水井坊等酒及打火机、口香糖等共计61种物品装箱并搬至商店外，当被告人刘某甲再次进入商店内继续盗窃时，被巡防队员发现并报警，后被告人刘某甲被当场抓获。上述物品经鉴定共计价值人民币x余元。
北京市延庆县人民法院认定上述事实的证据是：被盗物品清单，延庆县烟草公司送货单，证人周某某、王某某、闫某某的证言，失主史金凤、苏德成的陈述，现场勘验检查工作记录，现场平面示意图，现场照片，延庆县价格认证中心出具的涉案财产价格鉴定结论书，北京市公安局刑事科学技术鉴定书，户籍证明，案件来源，到案经过等证据。
根据以上事实和证据，北京市延庆县人民法院认为，被告人刘某甲，以非法占有为目的，秘密窃取私人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应予处罚。被告人刘某甲，曾因犯抢劫罪被判处徒刑，在刑满释放后五年内又犯盗窃罪，并应判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应依法从重处罚。被告人刘某甲犯罪时尚未成年，且犯罪后认罪态度较好，在第二起盗窃犯罪中，因被巡防队员发现，被当场抓获，系犯罪未遂，应予减轻处罚。据此，北京市延庆县人民法院判决：一、被告人刘某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。二、继续追缴被告人刘某甲犯罪所得红塔山牌、红梅牌、钻石牌、红山茶牌、北京牌等各种品牌香烟19种的价值人民币五千五百元，判决生效后缴纳并发还失主；继续追缴被告人刘某甲非法所得人民币三千四百元，判决生效后缴纳，并上缴国库。三、作案工具:压力钳一把，予以没收。
上诉人刘某甲的上诉理由是：原判认定第一起盗窃中红塔山牌香烟数量有误，且对其量刑过重。其辩护人的主要辩护意见是：原判认定第一起盗窃数额为5500元证据不足；刘某甲犯罪时未满十八周某，依法应从轻或减轻处罚；原判认定第二起盗窃系犯罪未遂，可以比照既遂从轻或减轻处罚，请求合议庭再对刘某甲从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院经审核予以确认。
对于刘某甲所提原判认定第一起盗窃中红塔山牌香烟数量有误的上诉理由及其辩护人所提原判认定第一起盗窃数额为5500元证据不足的辩护意见，经查，原判认定第一起盗窃物品价值为5500元，有经一审法庭举证、质证的被害人的陈述，被盗物品清单等证据予以证实，故上诉人刘某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实依据，本院不予采纳。
对于刘某甲的辩护人所提刘某甲犯罪时未满十八周某，依法应从轻或减轻处罚；原判认定第二起盗窃系犯罪未遂，可以比照既遂再予从轻处罚的辩护意见，经查，原审法院量刑时已充分考虑了刘某甲犯罪时未满十八周某及第二起盗窃系犯罪未遂等法定或酌定从轻情节，并依法对其从轻处罚，故刘某甲的辩护人要求对刘某甲再予从轻处罚的辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。上诉人刘某甲曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯被判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚；鉴于刘某甲犯罪时尚未成年，认罪态度较好，且第二起盗窃系犯罪未遂，依法可予以减轻处罚。上诉人刘某甲关于原判对其量刑过重的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。原审人民法院根据刘某甲犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，惟判决继续追缴被告人刘某甲非法所得人民币三千四百元，判决生效后缴纳，并上缴国库不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项、第二百六十四条、第六十五条第一款、第十七条第一、三款、第二十三条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持北京市延庆县人民法院（2007）延刑初字第X号刑事判决第一项、第三项，即被告人刘某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；作案工具压力钳一把，予以没收。
二、撤销北京市延庆县人民法院（2007）延刑初字第X号刑事判决第二项，即继续追缴被告人刘某甲犯罪所得红塔山牌、红梅牌、钻石牌、红山茶牌、北京牌等各种品牌香烟19种的价值人民币五千五百元，判决生效后缴纳并发还失主；继续追缴被告人刘某甲非法所得人民币三千四百元，判决生效后缴纳，并上缴国库。
三、继续追缴上诉人（原审被告人）刘某甲人民币五千五百元，发还被害人史金凤。
本判决为终审判决。
审判长赖琪
代理审判员翟长玺
代理审判员李洁
二○○七年八月八日
书记员李艳
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