最高法院刑事判決九十七年度臺上字第七一四號
上訴人甲○○
乙○○
（
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，上訴人乙○○不服臺灣高等
法院臺南分院中華民國九十六年十一月十四日第二審更審判決（九十六年
度上重更（二）字第二三一號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十
三年度偵字第二六０號），提起上訴；上訴人甲○○部分，經原審判決後
依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即甲○○部分）：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之不當科刑判決，改判
依修正前刑法想像競合犯、牽連犯規定，從一重論處甲○○共同販賣第一
級毒品（量處無期徒刑，併科罰金新臺幣一千萬元，褫奪公權終身）罪刑
，固非無見。
惟查：科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於
理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適
法；倘理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，如事實之記載
與理由之敘述不相符合，或理由之說明互生齟齬，則屬理由矛盾，其判決
為當然違背法令。原判決理由說明扣案門號（略）號電話卡一張，係
侯國柱所有
；門號（略）號之手機一支（含ＳＩＭ卡一張）
係陳智平所有；門號（略）號、（略）
000號、（略）號手機共三支（各含ＳＩＭ卡
一張），係甲○○所有，且皆係供本件販賣、走某、運某海洛因犯罪
所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之（見原判
決第六十頁第三行至第二十五行），但事實欄對上開電話卡及手機如何之
係供本件販賣、走某、運某海洛因犯罪所用等情，卻未明白認定，詳細記
載，其理由之上開說明自失所依據。又原判決事實認定本件供包裝海洛因
磚用之塑膠袋、夾鍊袋及膠帶（原判決誤繕為膠袋）係屬甲○○、乙○○
所有（見原判決第九頁第二十六行至第二十八行），但理由內則謂上開塑
膠袋等物均屬侯國柱、陳智平所有（見原判決第六十頁第三行至第五行）
，對上開塑膠袋等物究屬何人所有，事實之記載與理由之說明亦不相符合
；再原判決於事實欄記載：「甲○○意圖營利，基於走某、運某、販賣第
一級毒品海洛因之犯意，於民國九十二年十月之前，已與寮國之毒販『山
老大』（為姓名、年籍不詳之成年華人男子）達成購買第一級毒品海洛因
磚八十至一百塊之協議，欲運某回臺灣販賣給其下線……九十二年十二月
十一日，甲○○隨身攜帶美金十萬元，邀侯國柱從臺灣一起搭機前往泰國
轉赴寮國永珍市，與『山老大』接洽買賣、走某及運某第一級毒品海洛因
事宜，由甲○○支付侯國柱前往寮國的機票、食宿等費用。『山老大』接
機後，安排甲○○及侯國柱投宿永珍市某旅館，三人在旅館內，謀議如何
走某、運某第一級毒品海洛因。期間甲○○給付美金十萬元給『山老大』
，作為購買海洛因磚之部分價金。而侯國柱趁機向『山老大』洽商，負責
運某毒品之乙○○欲以其購買夾藏毒品之章魚貨及包裝等費用，折合美金
一萬二千元，用以物易物方式，購買海洛因磚二塊，然後把美金一萬二千
元列為走某、運某毒品的公款，經『山老大』同意而成交這筆毒品買賣，
並從原先欲走某來台之一百塊海洛因磚中撥出二塊賣給乙○○，並達成運
輸、走某第一級毒品海洛因之犯意聯絡……」等情（見原判決第三頁第九
行至第十三行、第四頁倒數第二行至第五頁第十二行），復未明白認定甲
○○關於販賣部分，與「山老大」有如何之犯意聯絡及行為分擔，理由內
初亦引用證人侯國柱於原審上訴審時所證：「（你是說甲○○十萬美金是
要買他自己部分的毒品）對」、「（被查獲是有一百塊海洛因，在一百
塊中間，你剛才說甲○○買十五塊，到底一百塊是他買的，還有乙○○抽
二塊，十萬美金是不是訂金，到底是怎樣，請你再講一次）十萬美金是
甲○○買他自己的部分，數量有多少我不知道，但至少有十五塊海洛因。
八十五塊海洛因是『山老大』委託甲○○幫忙運某臺灣，因為甲○○手上
有一份名單。乙○○二塊海洛因是以物換物的」、「八十五塊海洛因其中
二塊是乙○○以物易物的，八十三塊海洛因是山老大委託甲○○運某回臺
灣，『山老大』有交一份貨主名單給甲○○，甲○○曾將名單拿給我看，
貨主有很多人有名字有電話，甲○○只給我看一下就收回去了」（見原判
決第二十二頁第二行至第十六行），及證人陳智平於第一審證陳：「九十
二年十二月二十八日的五、六日前某日，有一群台灣人要參觀味丹工廠（
越南廠），甲○○負責接待去唱歌，也帶我一起去。到凌晨他帶我到味丹
公司宿舍過夜，我問他為何要我做一些莫名其妙的事情。他就從頭到尾（
指走某毒品的始末）告訴我，還說海洛因十五塊是他的，二塊是乙○○他
們的……他又說接下來的工作是要我回臺灣等，把毒品分送給貨主……」
（見原判決第二十二頁第十九行至第二十七行）各等語，說明「足證被告
甲○○、侯國柱與『山老大』接洽時，雙方協議此次走某來台之海洛因合
計一百塊，其中十五塊由被告甲○○購得，另二塊係被告乙○○以物易物
方式向『山老大』購得，而被告甲○○則先交付美金十萬元給『山老大』
，充作購買海洛因磚之價金，亦可認定」（見原判決第二十三頁第一行至
第五行）。依原判決上開事實記載及理由敘述，似認本件走某、運某來台
之一百塊海洛因磚係「山老大」意圖販賣而自行購入後，再將其中十五塊
、二塊，分別販賣予甲○○及與乙○○所支付之章魚貨款等費用互易，甲
○○係幫「山老大」將其餘之八十三塊海洛因磚，與其及乙○○所購得上
開海洛因磚，一併走某、運某返回臺灣交予下線，並非與「山老大」共同
意圖販賣而販入前述一百塊海洛因磚。然原判決理由嗣又謂：「……果真
『山老大』僅係單純販賣海洛因磚予被告甲○○、乙○○，又何須自被告
甲○○所交付之美金十萬元中，抽取一萬三千元交給證人侯國柱，充做本
件走某、運某海洛因磚雜支之公款費用，而證人侯國柱事後又何以將其中
之美金四千元交給被告甲○○顯見被告甲○○交付美金十萬元予『山老
大』，應非僅單獨購買十五塊海洛因磚，而應包括其他之用途」、「……
足認此批海洛因磚中，除二塊係被告乙○○購得，十五塊係被告甲○○取
得外，其餘八十三塊應係被告甲○○與『山老大』共同持有，欲走某、運
輸來台販售牟利」、「足認被告甲○○確有與『山老大』基於營利之意圖
，而有共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡」（見原判決第四十二頁第
十五行至第二十一行、第四十三頁第二十三行至第二十六行、第四十四頁
第九行、第十行），似又認甲○○與「山老大」有共同基於營利而販賣海
洛因之犯意聯絡，不僅前後理由之敘述互生齟齬，後者理由之說明亦與前
開事實之記載，不盡一致，並有判決理由矛盾之違誤。究竟甲○○與「山
老大」係共同基於走某、運某來台販售營利之犯意聯絡，而販入上開一百
塊海洛因磚，抑甲○○僅單獨基於營利之意圖，向「山老大」販入十五塊
海洛因磚依原判決事實欄之記載及理由說明，均尚欠明瞭，且此攸關甲
○○販賣海洛因部分之犯罪形態及情節，於其利益難謂無重大關係，原審
就此攸關法律適用之事項未進一步予以究明，於事實欄內詳為記載，並於
判決理由內為必要之敘述，遽行判決，自嫌速斷。應認原判決關於甲○○
部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明甲○○不另為無罪諭知部分，
基於審判不可分原則，併予發回。
二、駁回部分（即乙○○部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理
由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原
判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法
律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：（一）、
乙○○於被調查人員拘提到案時，尚遭查扣所有非供本件犯罪使用之門號
0000
000000號、ＮＯＫＩＡ廠牌手機一支，原判決理由內對該
手機究否應予發還，未予敘明，自嫌理由欠備。（二）、檢察官於案發後
認查獲之五百六十二箱章魚貨中，除夾藏有海洛因磚之三十四箱外，餘五
百二十八箱為正常魚貨，應發還予乙○○，乙○○乃商請貨運某機潘讚成
，將上開正常魚貨運某嘉義魚市場拍賣，該項運某為新臺幣一萬五千元，
原判決卻誤採該項運某資為不利於乙○○之證據，亦屬違法。（三）、依
侯國柱之供述，甲○○係以美金十萬元向「山老大」購買十五塊海洛因磚
，乙○○則係以其購買章魚貨之美金一萬二千元，向「山老大」互易換取
二塊海洛因磚。但甲○○在本件係居於主導地位，所購海洛因磚之數量又
多，其平均購得每塊海洛因磚之價格約為美金六千六百元，乙○○僅走某
、運某海洛因磚，復係以魚貨款換取海洛因磚，其平均每塊海洛因磚之價
格卻只美金六千元，又侯國柱供陳乙○○所購之海洛因磚係要委託甲○○
出售，然乙○○與甲○○係初次認識，對甲○○之背景、信用均不瞭解，
怎敢將海洛因磚委由甲○○販賣，侯國柱所供違反常理；另依卷附乙○○
於九十二年十二月二十七日與侯國柱之電話通訊監察譯文記載，乙○○曾
對侯國柱稱：「這樣好啦，現在年前這些事情，我不是怕，你在那邊的時
候，你有說，你那邊有錢，你先付，這樣好啦，不然貨款先付給我，好不
好」，足見乙○○與侯國柱就購買章魚貨款，原即約定由侯國柱先行支付
，侯國柱所證在其出國前即與乙○○談妥以章魚貨款與「山老大」之海洛
因磚互易，應屬不實，原審竟仍採取侯國柱之供述資為判決之依據，並與
證據法則相悖。（四）、原判決以上開電話通訊監察譯文記載侯國柱陳稱
：「那同樣東西都在，只是角度不同而已，你那些東西也是山老大買的，
不然這些錢退還給你嗎」等語，據認該項電話中對話之真意，應指章魚
貨係「山老大」以二塊海洛因磚換得，縱該章魚貨事後腐壞或滯銷，亦不
影響乙○○之權益。惟於上開電話通話時，「山老大」既尚未交付毒品，
若章魚貨已腐壞而無法用於夾藏毒品，如何能以之與「山老大」互易海洛
因磚，原判決之論斷顯違論理法則。（五）、侯國柱於九十二年十二月三
十日在電話中曾告訴乙○○須給付美金一萬二千元，且該款中有美金一千
二百元是要付給唐雪英。上開美金一萬二千元如係乙○○擬向「山老大」
換取二塊海洛因磚之代價，侯國柱應於以該款支付章魚貨款後，將餘款交
予「山老大」，唐雪英何以可自其中取得美金一千二百元，足見該美金一
萬二千元是否確係乙○○向「山老大」換取二塊海洛因磚之代價，尚非無
疑，原審未予究明，顯屬違法。（六）、乙○○僅係受侯國柱之利用而參
與走某、運某海洛因磚入境臺灣，並非本件犯行之主謀，且已坦承走某、
運某海洛因部分之犯行，又向檢察官供出與本件案情有重要關係之待證事
項及其他共犯之犯罪事證，使檢察官得以追訴共犯甲○○、侯國柱，應依
證人保護法第十四條第一項規定減輕其刑，然原判決竟仍量處乙○○有期
徒刑十三年，較檢察官求刑之有期徒刑十二年為重，難認為適法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，
認定乙○○確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○部分之
不當科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯規定從一重論處乙○○共同販
賣第一級毒品（依證人保護法第十四條第一項規定減輕其刑後，量處有期
徒刑十三年）罪刑，已詳細說明其理由。對依侯國柱所證其以美金一萬二
千元章魚貨款，代乙○○向「山老大」互易換得海洛因磚二塊，甲○○則
係交付美金十萬元向「山老大」購買十五塊海洛因磚等語，計算甲○○購
買每塊海洛因磚之價格約為美金六千六百六十六元，似較乙○○換得每塊
海洛因磚之價金美金六千元為貴，惟由「山老大」係自甲○○交付之美金
十萬元中，抽取美金一萬三千元交予侯國柱，充作本件走某、運某海洛因
磚之雜支費用，侯國柱嗣又將用剩之美金四千元交予甲○○等情觀之，如
何之已足認定甲○○交予「山老大」之美金十萬元尚有其他用途，非僅係
購買海洛因磚之對價；乙○○於偵查中之供述，如何已符合證人保護法第
十四條第一項之規定而應依該條項減輕其刑；如何經審酌乙○○之惡性、
犯罪情節均不輕等一切情狀，認量處有期徒刑十三年為適當；公訴人請求
判處乙○○有期徒刑十二年，如何之顯屬過輕而無足取，亦皆已詳加說明
。乙○○上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法
情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨（三）、（六）徒執陳
詞，以依侯國柱之供述，甲○○係以美金十萬元向「山老大」購得十五塊
海洛因磚，較之其以美金一萬二千元章魚貨款向「山老大」換得二塊海洛
因磚為貴，所證違反常理而為不實，原判決竟仍採為證據；其僅參與部分
犯行，且非主謀，又已坦承部分犯行，應有證人保護法第十四條第一項減
輕其刑規定之適用，原判決竟量處較檢察官求處為重之徒刑云云，據以指
摘原判決為違背法令，係以自己主觀之說詞，對原審採證認事及量刑裁量
權之適法行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上
爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。且按：（一）、原
判決既未認定扣案乙○○所有門號（略）號、ＮＯＫＩＡ廠牌手機一
支，係供本件犯
罪所用之物，而未宣告沒收，雖未同時諭知發還，但尚難指於法有違
；又依卷內資料，侯國柱雖供稱：「（乙○○有無跟你說，要海洛因做何
事）他沒有說要做什麼，乙○○本身也沒有下手去賣這兩塊海洛因磚，
因為工資都是要向甲○○領的，等於乙○○的兩塊海洛因磚都是要託甲○
○去處理，出來的錢再發給我們」，但此情均為甲○○、乙○○所否認，
侯國柱所供乙○○換得之二塊海洛因磚要委託甲○○處理云云，顯係其個
人片面、臆測之詞，難認為真實，原審復未採取侯國柱上開供述作為判決
之證據；再原判決援引證人潘讚成於法務部調查局中部地區機動工作組之
證述，乃在證明夾藏本件海洛因磚之章魚貨，於高雄市前鎮區新港碼頭起
岸後，係由潘讚成駕駛冷凍貨櫃車，沿國道一號高速公路運某晶品股份有
限公司卸貨，旋為調查人員查獲，並自該魚貨中取出一百塊海洛因磚，及
乙○○於卸貨前曾二次與潘讚成電話聯繫等事實，至乙○○支付予潘讚成
之新臺幣一萬五千元，究係全部運某，抑僅係將正常魚貨運某嘉義魚市場
之運某，因與乙○○究有無本件販賣、走某、運某毒品犯行並無關聯，原
審對此雖未予究明，於判決結果顯無影響，亦不得資為提起第三審上訴之
理由。（二）、依卷附乙○○於九十二年十二月二十七日與侯國柱之電話
通訊監察譯文記載，乙○○當時固向侯國柱稱：「你在那邊的時候，你有
說，你那邊有錢，你先付，這樣好啦，不然貨款先付給我，好不好」，但
侯國柱旋向乙○○表示：「那同樣東西都在，只是角度不同而已，你那些
東西也是山老大買的，不然這些錢退還給你嗎」，亦即侯國柱於電話中
已指明本件供夾藏毒品用之章魚貨款美金一萬二千元雖先由乙○○支付，
然該貨款既已由侯國柱代乙○○徵得「山老大」之同意，以互易方式換得
二塊海洛因磚，則嗣該章魚貨是否腐壞或有滯銷情形，即與乙○○無涉，
亦難僅憑上開乙○○於電話中之對話，遽認侯國柱原即與乙○○約定由侯
國柱先行支付該筆章魚貨款；又依卷存電話通訊監察譯文記載及侯國柱之
證述，「山老大」係由甲○○交付之美金十萬元中，抽取美金一萬三千元
交予侯國柱，俾供作雜支等費用，侯國柱亦係擬由該項費用中取出美金一
千二百元交予在越南代為採購章魚貨之唐雪英，上訴意旨（四）指其於撥
打電話與侯國柱通話時，毒品尚未交付，若其所購章魚貨已腐壞，如何與
「山老大」互易海洛因，上訴意旨（五）誤指侯國柱係由乙○○向「山老
大」互易海洛因之章魚貨款中抽取美金一千二百元交予唐雪英各云云，均
不無誤會。綜上所述，乙○○上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴
理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、
第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄
法官魏新和
法官吳信銘
法官徐昌錦
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十七年二月二十二日
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
