抗诉机关河南省人民检察院。
原审被告人白某某，女，X年X月X日出生，汉族，大专文化程度，原任周口市对外贸易公司财务部主任，住（略）。因涉嫌贪污犯罪于2002年6月27日被西华县公安局刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现在河南省女子监狱服刑。
原审被告人高某某，男，X年X月X日出生，汉族，大专文化程度，原任周口市对外贸易公司办公室主任，住（略）。因涉嫌贪污犯罪于2002年6月27日被西华县公安局刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现已服刑期满。
原审被告人杨某某，男，X年X月X日出生，回族，初中文化程度，原系周口市对外贸易公司职员，住（略）。因涉嫌贪污犯罪于2002年6月27日被西华县公安局刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现已服刑期满。
原审被告人刘某某，男，X年X月X日生，汉族，大专文化程度，原系周口市对外贸易公司财务部副主任、现金会计。住（略）。因涉嫌贪污犯罪于2002年6月27日被西华县公安局刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现已服刑期满。
原审被告人李某某，男，X年X月X日出生，汉族，高某文化程度，原系周口市对外贸易公司职员，住（略）。因涉嫌贪污犯罪于2002年6月27日被西华县公安局刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现已服刑期满。
商水县人民法院审理商水县人民检察院指控原审被告人白某某、高某某、杨某某、刘某某、李某某犯贪污罪一案，商水县人民法院于二○○二年十一月二十日作出（2002）商刑初字第X号刑事判决。被告人白某某、高某某不服，提出上诉。周口市中级人民法院于二○○三年十一月四日作出（2003）周刑终字第X号刑事裁定。上述裁判已发生法律效力。原审被告人白某某、高某某、杨某某、刘某某不服，向最高某民法院申诉。最高某民法院于二○○五年八月五日作出（2005）刑监字第X号函，要求本院复查此案并报结果。本院于二○○六年四月十二日作出（2006）豫法立刑字第X号刑事决定，指令周口市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。周口市中级人民法院于二○○七年二月六日作出（2006）周刑再终字第X号刑事裁定，驳回申诉，维持原判。河南省人民检察院于二○○八年二月二十八日作出豫检刑抗字（2008）第X号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于二○○八年五月二十三日对本案进行了公开开庭审理。河南省人民检察院检察员刘某、倪庆富，原审被告人白某某、高某某、杨某某、刘某某、李某某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
商水县人民法院一审认定，1999年12月18日，被告人白某某看到公司帐上还有一部分钱，就私自决定要领走自己1999年全年的工资，刘某某知道后也要领自己的工资，于是，按照以前的工资标准，白某某打条领走了x元，刘某某领走9084元，共计x元。二被告人领走此款前后，既未向单位领导汇报，也未告知其他职工。
2000年11月7日，被告人白某某从包占生处为公司讨回外债20万元（包占生夫妇1997年欠外贸公司的钱），白某某安排刘某某将这20万元以个人名义存入银行，目的是不让公司的领导及其他员工知道。被告人高某某得知此事后，即找到白某某要求补发工资，白某某答复是再等一段。2001年9月16日，高某某把白某某、杨某某、刘某某、李某某四人召到自己家中，私下商议用这20万元中的一部分补发工资，最后高某某执笔写下三条意见，其他四人都同意并在上面签了字。主要内容是：1、1999年以来，公司经营收入不入帐，财务状况混乱，公司领导不管不问，只有自己出面解决自己的问题。2、业务科室承包后，公司要求后勤科室坚持上班，几年不发工资，生活问题无人过问。3、公司现在既然有能力，就应该解决职工集资款和承包人员的工资。2001年9月22日，刘某某按照白某某的安排将款取出带到白某某家，高某某与杨某某、李某某也来到白某，五人分别打条领了两年的工资，白某某与高某某分别领到x元，杨某某领到x元，刘某某领到x元，李某某领到x元，以上总计x元。五被告人领取上述款项后，既没有向外贸公司领导汇报，也未告知其他员工。另外，白某某还私自作主用这20万元中的一部分偿还了部分员工的集资款及利息，交了他本人及其他后勤人员的养老保险金等。最后剩下7万元存到了外贸公司的帐户上。
另查明，周口市对外贸易公司（原名周某地区对外贸易公司，以下简称外贸公司）是国有企业。1998年7月15日，外贸公司出台“予周外贸司字（1998）第X号”文件，即《周口地区对外贸易公司联利计酬经营责任制方案》。7月17日和7月22日外贸公司分别召开总经理办公会议（部经理以上人员参加）对《方案》进行讨论，被告人白某某、高某某都参加了会议，高某某做了会议记录，会议上没人提反对意见，同时交各业务部以部为单位进行讨论。于7月27日以X号文件的形式下发《周口地区对外贸易公司实施联利计酬经营责任制的通知》。《通知》对《方案》中未尽事宜进行了修改和补充。根据这两个文件的规定，外贸公司的内部机构设置进行了重组，设总经理办公室（对外称业务三部）、业务一部、业务二部、公司办公室、公司财务部。被告人白某某任财务部主任，高某某任公司办公室主任，杨某某与李某某挂靠到业务一部，刘某某挂靠到业务二部并兼任公司财务部现金会计。后勤人员的工资从外贸公司所收取的管理费总额中的三分之一中提取发放。业务人员推向市场，谁赢利谁收益，公司只收取他们的管理费。1998年8月3日，外贸公司又召开部经理以上人员参加的会议，一是总结外贸公司实行联利计酬方案的有关情况，二是解决各部室的困难，决定一个部室从公司暂借5000元垫底金，为全体职工补发98年6、7月两个月的工资，1999年元月25日，公司又补发了全体职工98年8－12月份的工资。1999年以后，外贸公司的经营状况恶化，公司管理费已很难收上来。
一审法院认为，被告人白某某、高某某、刘某某作为国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论。三被告人与本单位职员杨某某、李某某相互勾结，共同预谋，明知自己1998年7月以后的工资应从外贸公司所收管理费中按比例发放，却以“补发工资”的名义，以已经作废的老工资标准，在对本单位领导和其他职员隐瞒了事实真相的情况下，私分本单位其他合法财产十多万元，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪过程中，被告人白某某、高某某起组织策划作用，系主犯。被告人杨某某、刘某某、李某某起次要作用，系从犯。被告人及其辩护人辩称外贸公司的第75、X号文件没经职工代表大会讨论和审议，应视为无效。经查，职工代表大会并不是职工管理本单位事务的唯一合法途径，周口市外贸公司在实行联利计酬责任制时，对X号文件提交总经理办公会多次讨论，被告人白某某、高某某参加讨论并没提反对意见，该文件又交各部室分别讨论，在广泛征求意见的情况下又下发了X号文件，这符合法律所规定的“其他形式”，因此是合法有效的，其辩解理由不能成立，不予支持。被告人及其辩护人辩称五被告人都没有与外贸公司签订联利计酬合同，因此不受该两个文件的约束。经查，联利计酬方案出台后，外贸公司从总经理到一般职工都未与公司签订合同，但两个文件还是照常下达并实施了，被告人杨某某、刘某某、李某某也按规定挂靠到各业务部，各部室也按文件规定开展了各自的业务，在执行中也没任何人提出异议，因此是否签订合同只是一种形式要件，并不影响实质要件的执行，所以其辩解理由不能成立，不予支持。被告人及其辩护人辩称发放工资并不需要总经理批准或签字，经查，外贸公司每次发工资的工资表上，第一个签名领工资的就是总经理梁洪斌，因此其辩解理由不能成立，不予支持。被告人及其辩护人辩称五被告人“领工资”时想的只是“领工资”并无贪污的故意。经查，五被告人都清楚外贸公司实施联利计酬方案的经过，甚至参与了讨论和决策。他们应当明知自己的工资应当用什么钱来发放，包占生所归还的20万元钱，是外贸公司以前的合法债权，与管理费毫无关系，白某某与刘某某1999年底所领取的钱也没有证据证明是公司收上来的管理费，因此，五被告人所谓的“领工资”只是一种借口，并不能掩盖其侵吞公款的主观故意，所以其辩解理由不能成立，不予支持。判决：1、被告人白某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。2、被告人高某某犯贪污罪，判处有期徒刑六年；3、被告人杨某某、刘某某犯贪污罪，分别判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。4、被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。5、被告人白某某、高某某、杨某某、刘某某、李某某的非法所得分别予以追缴，并返还周口市对外贸易公司。
一审宣判后，被告人白某某、高某某不服提出上诉。
二审周口市中级人民法院查明的事实和适用的证据与一审相一致。另查明，自1998年底以来，外贸公司经营状况恶化，公司实际上已处于破产或倒闭状态，其职工也不再正常上班。自1999年元月，外贸公司没有向职工发放过工资或最低生活保障金。
二审法院认为，原判认定事实清楚，被告人白某某、高某某、刘某某、杨某某、李某某明知按照单位的联利计酬承包方案，后勤人员的工资应当从各业务部收取的管理费中发放，也明知联利计酬承包方案实施以来，公司效益不好，管理费收取甚少，在未经单位领导同意，又未告知其他职工的情况下，却共同预谋从公司收取的债权中以领取工资的名义私分公共财产。五被告人主观上具有非法占有公共财物的故意，客观上实施了私分公款的行为，其行为均已构成贪污罪。被告人白某某、高某某在犯罪过程中起组织策划作用，系主犯，被告人杨某某、刘某某、李某某参与预谋并分得赃款，起次要作用，系从犯。原判定罪准确，量刑适当，上诉人及辩护人关于被告人无罪的辩护理由不足，不予采纳。裁定：驳回上诉，维持原判。
原审被告人白某某、高某某、杨某某、刘某某不服，提出申诉。
周口市中级人民法院再审查明的事实与适用的证据与原一、二审法院查明的事实和适用的证据相一致。再审认为，原一、二审裁判结果认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，审理程序合法，申诉人申诉其不构成犯罪的理由不足，不予支持。裁定：维持周口市中级人民法院（2003）周刑终字第X号刑事裁定和商水县人民法院（2002）商刑初字第X号刑事判决。
河南省人民检察院查明的事实和认定依据与原一审、二审、再审查明的事实和认定依据相一致。
抗诉认为，白某某、高某某、杨某某、刘某某、李某某五人领取工资的方式是错误的，但不具有非法占有公款的故意，不应视为私分公款，因而不构成贪污罪，主要理由如下：
1、外贸公司1998年7月制定的实行联利计酬责任制的方案和通知是两份企业内部关于工资制度改革的文件，符合《劳动法》第四十七条规定，但方案中明确规定：“未签订联利计酬合同者，不享受此规定待遇”，本案中的五被告人皆未与外贸公司签订联利计酬合同，故依照文件该方案不适用于五被告人。虽然外贸公司濒临倒闭，但五被告人仍坚持上班，有权利领取工资。在工资被长期拖欠，领导不管不问的情况下，自行决定补发工资，是不得已而为之。
2、五被告人是领取自己被单位拖欠的工资，不具有非法占有公款的目的。工资补发后，白某某、刘某某把领条全部存入公司财务帐，制作记帐凭证，记入现金帐目中，并将五人的意见书也附在记帐凭证中，书证俱在，不能视为侵吞公款。
3、五被告人自行决定补发工资的方法不当，应属劳动争议问题，不属于刑法调整范畴，原审法院把原审被告人领取工资的行为视为私分公款，混淆了罪与非罪的界限，判处五被告人刑罚是错误的。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第三款的规定，对周口市中级人民法院（2006）周刑再终字第X号刑事裁定提出抗诉，请求依法改判。
本院再审查明的事实和适用的证据与原判查明的事实和适用的证据相一致。有下列证据佐证：
1、白某某供述：99年底我看帐上有钱，就和刘某某说：我得领取99年度的工资，当时刘某：咱俩干的一样的活，我也得领工资。后我们俩人各打了一张白某，领取了99年元到12月工资x元。领工资的方式不对，但也工作了，也应该有报酬。98年两个文件下发前反复讨论好几次，部经理以上干部讨论好几次，对几个业务部利益维护的比较多，对后勤人员的利益没有保障，个别人对文件有意见。我们财务部没有承包业务。财务部就我和刘某某两人。实际当中文件在运行。
公司的两份文件我知道，但对基本精神有意见，明确表示过有意见。公司里的好多事都是稀里糊涂，对文件精神比较模糊，文件对业务员的利益较重视，对后勤人员的事很渺茫，业务人员做成业务后马上可以拿到工资，后勤人员还得经打分后才能拿到。
2000年往后，公司对职工的工资不管不问，个体老板胡平借公司20万元，我作为计财部主任应该讨回，后我要回这20万元后，不想叫这20万元钱落到经理手里，就让刘某某以自己的名义存入银行，没有停两天入账了。工资按98年劳动局批准的每人月工资加上医疗费的标准领的，我和刘某某领的是2000年和2001年的。（平时）发工资手续是现金会计造表，最后转给我，发工资不需要请示领导，这次补发工资也没有请示领导。剩余七万元以单位名义存入河北一信用社了。我领的钱用于生活开支。
2001年9月16日高某某给我打电话叫我去他家，商量工资的问题，我先讲了20万元钱的情况，商量后起草了三条协议。召集人是高某某。五人的工资在我家发的，造的表，签的名。总经理不知道。2000年5月我申请提前病退，基金管理处要求我补交养老保险，我自己垫了从97年5月－2000年6月的5966元保险金，20万元要回后于2001年9月动用，我从这20万元中报销了这笔款同时又补交了2000年7月至2001年12月我个人的养老金3391元，手续费3元，合计9350元。领导不知道。因我单位只有我一个人要退休，劳动局要求我必须将养老金补齐，这个事情并没有对谁隐瞒，谁问了就跟他们说了。20万元除了发五人的工资9万多元和补交我的养老保险金8000多元外，还退了4个人的集资款2万多元，我个人又打条借了3500元，剩余的7万元钱以公司名义存入银行了。
2、刘某某供述：99年12月份，白某某找我说她要领工资，我问我的工资咋办，她说：你也应该领。我和白某某两人领取了。我领的是9084元。至少得给点生活费。联利计酬文件已执行。2000年11月份和白某某在包占生处要回20万元欠款，白某我以个人名义存入银行。2001年7月经经理批准取出1万元还了欠建筑公司的工程款，01年9月中旬，白某某打电话说：高某任找她，要求商量后勤人员工资的事，要求后勤人员开个会。第二天到高某任家商量这个事，高某我们用20万元钱发工资有没有意见，如没有意见起草个东西，白某长算算工资后通知大家领钱，在场的人都同意。高某任随后就起草了个协议。我、白某某、杨某某、李某某、高某某就签字了。9月21日白某某给我打电话说工资算好了，把存在中行的钱取出来，第二天我把钱取出来给她送到家，我和白某某一起把钱发给大家的，领款打个领条，领条上注明领款内容。共发9万多元工资，退2万多元集资款和集资利息，还剩7万余元存到公司帐户上。我领了x元，领的是2000年和2001年两年的工资。知道白某某用公司款交保险费的事。交保险费的款都在帐上记着哩。没有签联利计酬合同。白某某一直反对方案。我一直坚持上班，我没有管二部的工作，也没有在二部领过任何报酬。
3、高某某供述：75、X号文件在我们单位实施了，办公室共计三人，李某某、杨某某和我。2001年9月16日有白某某、杨某某、李某某、刘某某在我家商量想发工资，由我执笔起草了三条协议，五人都签上了自己的名字。9月X号白某某给我打电话我去她家领到现金x元，并打有条。从1998年公司就开始走下坡路，工资也不发了，处于瘫痪的状况，处于没有人管的状态，1999年至今公司状况更不行了。对两个文件我有意见，因为当时规定我们既要干办公室工作，又要干业务部门工作。听说白某某要回来20万元，就找白，想让她发工资，白某同意。后孙富清起诉公司要工程款，法院找到白某某和刘某某家去要钱，我们怕钱要走，工资无法发放，又去找白，白某要发工资得有个依据，我们商量后起草了3条意见。联利计酬研究时我作的记录。我没有和公司签订联利计酬合同。白某某在开联利计酬方案会议时不同意，方案是在部分人不同意的情况下通过的。文件没有向大家宣布。
4、杨某某供述：文件下发后我被挂靠到业务一部，工作了大概有1－2个月，在财务上借了5000元垫底资金交给陈留良了。2001年9月22日在白某某家领工资x元，集资款400元和利息合计1000多元。从99年这期间公司没有发过生活费。没有参加过讨论文件，没有签联利计酬合同，99年基本上光办公室的人上班。
5、李某某供述：在高某某家签了协议，领了99年和2000年两年的工资x元。没有签过联利计酬合同。
6、梁洪斌（外贸公司总经理）证言：75、X号文件制定依据是响应中央“深化企业内部改革，彻底转换企业内部经营管理机制”的号召，决定打破旧的固定工资制度，实行联利计酬经营责任制。草案出台后下发各部讨论，最后以各部室为单位表决通过。有会议记录。方案实施后，综合部门（财务部、办公室）人员的工资从各业务部门上交的利润（管理费）中支付。业务部门职工工资自负盈亏。方案制定后有个别人有不同意见。所以没有逐个再签订合同。白某某、刘某某领99年度工资我不知道。
7、陈昌良（外贸公司副总经理）证言：根据上级精神，我们经研究制定了75、X号文件，文件在单位实施了。
8、包占生证言：97年我给外贸公司干的有活，先在外贸公司借了20万元，是以胡平的名义借的，后来还了。
书证：
1、领款条及会计记账凭证记载：白某某、刘某某1999年12月18日领取1999年全年工资合计x元；2001年9月22日白某某、刘某某、高某某、杨某某、李某某领取工资共计x元。
2、记帐凭证及收款收据记载：2007年11月7日收回胡平借款20万元。此款除发放工资和缴纳养老保险金，退还部分职工集资款及利息后，剩余7万元存入外贸公司财务帐户。
3、豫周外贸司字（1998）第X号文件《周口地区对外贸易公司联利计酬经营责任制方案》，主要内容：本着自愿的原则，充分体现“按劳分配，按果分红”，公司内部实行联利计酬经营责任制。工资标准：综合部门人员实行浮动年薪。工资按公司管理费总额的三分之一提取……未签订此联利计酬合同者，不享受此规定待遇。
4、豫周外贸司字（1998）第X号文件：《周口地区对外贸易公司实施联利计酬经营责任制的通知》，主要内容：（1）公司设总经理办公室、业务一部、二部、公司办公室、公司财务部；李某某等人在业务一部，刘某某在业务二部，公司办公室高某某，公司财务部白某某。（2）此外挂靠的后勤人员还应完成自己原分管的工作及职责。（3）办公室、财务部职责本通知未涉及的事项仍按原规章制度执行。
5、《办公室人员为解决拖欠工资问题要求财务科参加协商意见》，主要内容：1、99年以来公司经营收入不入帐，财务状况混乱，公司领导不管不问，只有自己出面解决自己的问题。2、业务科室承包后，公司要求后勤科室正常工作，但几年不发工资，生活问题无人过问。3、公司现在既然有能力，就应该解决职工集资款和未承包人员的工资。协议人员：白某某、高某某、李某某、杨某某、刘某某。时间：2001年9月16日。
上述证据已经庭审质证。
本院再审认为，原判认定原审被告人白某某、高某某、杨某某、刘某某、李某某五人未经领导批准，擅自用公款发放工资的事实清楚，证据确实、充分。外贸公司自1999年以来没有给职工发放工资和最低生活保障。虽然五被告人违反本单位财务审批规定，擅自补发工资，具有获取劳动报酬的行为，但事出有因。并且白某某、刘某某将五人补发工资的有关手续制作记账凭证，全部记入公司财务帐，主观上没有贪污的故意。河南省人民检察院的抗诉理由成立，应予采纳。经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销周口市中级人民法院（2006）周刑再终字第X号刑事裁定、（2003）周刑终字第X号刑事裁定暨商水县人民法院（2002）商刑初字第X号刑事判决。
二、宣告白某某、高某某、杨某某、刘某某、李某某无罪。
本判决为终审判决。
审判长林春霞
审判员刘某生
审判员牛建华
二○○八年十一月十日
书记员金悦（兼）
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