上诉人（原审被告、反诉原告）新乡市绿苑房地产开发有限公司。住所地：新乡市X路X路北。
法定代表人李某，该公司董事长。
委托代理人席建松，河南师大方正律师事务所律师。
委托代理人王某艺，河南师大方正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：新乡市抗震建筑安装工程公司。住所地：新乡市X路X号。
法定代表人王某某，该公司经理。
委托代理人杨富兰，河南富豪律师事务所律师。
委托代理人熊某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号x。
上诉人新乡市绿苑房地产开发有限公司(以下简称新乡绿苑房地产公司)与被上诉人新乡市抗震建筑安装工程公司(以下简称新乡抗震工程公司)建设工程施工合同纠纷一案，新乡抗震公司于2006年7月31日向河南省新乡市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：一、新乡绿苑房地产公司向新乡抗震工程公司支付拖欠工程款450万元及利息；二、一切诉讼费和其它费用由新乡绿苑房地产公司承担。原审法院于2008年2月15日作出（2006）新民二初字第X号民事判决。新乡绿苑房地产公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2008年4月15日受理后，依法组成合议庭，于2008年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人新乡绿苑房地产公司的法定代表人李某及其委托代理人席建松、王某艺，被上诉人新乡抗震工程公司的委托代理人杨富兰、熊某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年6月23日新乡绿苑房地产公司与新乡抗震工程公司签订补充协议，约定新乡绿苑房地产公司同意将新乡绿苑房地产公司营办楼工程以包工包料的形式发包给新乡抗震工程公司，土建工程以全额垫资形式由新乡抗震工程公司承建，工程造价510元／平方米，不再作其它任何政策性调整，工程量以2003年6月天誉公司设计图为计算依据，但不含一至六层楼地面面层工程施工、塑钢窗、铝合金及幕墙玻璃、不锈钢扶手、SBS防水项目，增减部分，按实计量。2003年9月5日在新乡市招标办公室，新乡绿苑房地产公司与新乡抗震工程公司又就营办楼工程签订建设工程施工合同，合同约定由新乡抗震工程公司承建营办楼土建水电安装工程，工程内容为框架六层，建筑面积5180平方米，开工日期为2003年9月15日，竣工日期为2004年6月15日，工程价款为x.92元，在开工前七日内预付年度建筑工程量的30％，按楼层进度付款，竣工验收后扣除保修金，其余款全部结清，如发包人不按时拨付预付款的，每拖延一天支付承包人100元，工期拖延不付违约金等内容。2004年元月16日竣工，每拖延一日，新乡抗震工程公司按工程造价的1‰支付违约金，工程全部竣工验收并取得合格证书后三个月内，除保修款外全部结清，每拖延一日，新乡绿苑房地产公司按工程造价的1‰支付违约金等内容。2004年3月28日新乡抗震工程公司与新乡绿苑房地产公司签订水电工程协议书，约定营办楼的水电工程由新乡绿苑房地产公司以包工包料的形式发包给新乡抗震工程公司施工，工程造价暂定22万元，执行1998年水电定额，工程由新乡抗震工程公司垫资，待工程竣工后三个月内，新乡绿苑房地产公司一次性付清。2003年7月7日新乡抗震工程公司领取施工图，7月10日通过图纸会审，7月27日双方在开工报告上签字确认，2005年元月6日该营住楼工程竣工，从2005年7月5日新乡抗震工程公司移交部分营住楼钥匙至2005年11月2日移交完最后一把钥匙。2005年11月16日双方对营办楼结算事宜达成一致并签订书面意见，约定双方结算以2003年6月23日签订的补充协议为原则，以施工图、设计变更、现场签证为依据，以营办楼工程实体面积为佐证，如实进行结算，结算时间为2005年11月16日至2005年11月25日。2005年12月30日，双方对工程结算事宜又签订协议，约定：一、新乡绿苑房地产公司承诺工程决算从2005年12月30日至2006年元月10日决算完毕。二、双方在约定期限内，将决算完毕核准后，以核准后的决算数为准。三、如新乡绿苑房地产公司在约定期内未将决算进行完毕，新乡绿苑房地产公司认可新乡抗震工程公司的决算数，土建工程x.37元(包括室外工程)；水电工程x.84元；合计x.21元为最终决算数。四、银行贷款利息另外计算。
原审法院另查明：新乡绿苑房地产公司分别于2005年7月5日支付工程款x元、8月26日支付工程款x元、10月31日支付工程款x元、11月2日支付工程款x元、12月2日支付工程款x元、2006年1月25日支付王某款5000元、4月11日支付工程款x元、4月21日支付工程款x元、5月31日支付工程款x元，新乡绿苑房地产公司已支付给新乡抗震工程公司工程款共计x元。
原审法院认为，新乡抗震工程公司与新乡绿苑房地产公司分别于2003年6月23日、2003年9月5日、2004年3月28日签订了补充协议、建设工程施工合同、水电安装工程协议，该三份合同均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，均为有效合同，三份协议共同构成了新乡市X乡绿苑房地产公司营办楼项目的建设工程施工合同的内容。因补充协议、施工合同签订的时间有先后，应以最后签订的施工合同中约定的内容作为确定双方权利义务的依据，凡该施工合同未涉及的内容，由补充协议、水电安装工程协议作为补充，凡与最后签订的施工合同内容不一致的，均以最后签订的施工合同中约定的内容为准。新乡抗震工程公司按合同约定履行了施工的义务，完成了营办楼工程的土建、水电及装饰工程，新乡绿苑房地产公司应履行支付工程款的义务。因双方对工程决算事宜于2005年12月30日达成协议，约定如新乡绿苑房地产公司在约定期内未将决算进行完毕，新乡绿苑房地产公司认可新乡抗震工程公司的决算数，即该营办楼工程总决算数额为x.21元。因新乡绿苑房地产公司未能在约定的期限内将决算进行完毕，双方约定的条件成就，故新乡抗震工程公司主张按此协议确定的总决算数额作为营办楼工程总决算的请求，予以支持。扣除新乡绿苑房地产公司已支付给新乡抗震工程公司的工程款x元，新乡绿苑房地产公司应支付下欠工程款x.21元。对于新乡抗震工程公司要求支付的工程款利息，因营办楼工程竣工后双方对决算事宜多次协商未能达成一致，依据2005年12月30日协议，双方约定工程决算的最后期限为2006年元月10日，故计算欠付工程款利息的起始时间以2006年元月10日为宜。对于新乡绿苑房地产公司的反诉请求，因双方在施工合同中约定，如发包人不按时拨付预付款的，工期拖延不付违约金，作为工程发包人的新乡绿苑房地产公司从2005年7月5日起才实际拨付工程款，即未按施工合同约定拨付预付款，故新乡绿苑房地产公司主张因工程延期新乡抗震工程公司应支付违约金x元的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，原审法院判决，一、新乡市绿苑房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付给新乡市抗震建筑安装工程公司工程款x.21元及利息(利息以x.21元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率从2006年1月10日起计算至实际付清之日止)；二、驳回新乡市抗震建筑安装工程公司的其它诉讼请求；三、驳回新乡市绿苑房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费x元，由新乡市绿苑房地产开发有限公司负担x元，由新乡市抗震建筑安装工程公司负担5530元；反诉案件受理费x元，由新乡市绿苑房地产开发有限公司负担。鉴定费x元，由新乡市绿苑房地产开发有限公司负担。
新乡绿苑房地产公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、公安部物证鉴定中心的鉴定程序违法，不足采信。1、双方于2005年12月30日签订的《协议书》上李某的签名是否系本人书写，西南政法大学司法鉴定中心已有合法有效的鉴定结论，在不具备重新鉴定的法定条件情况下，原审法院重新委托进行鉴定，程序违法。2、公安部不是民事诉讼中合法的司法鉴定机构。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条规定“侦察机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务”。最高人民法院法发[2005]X号文规定“《决定》实施后，各级人民法院在进行对外委托鉴定工作时要严格按照《决定》的上述规定，委托省级人民政府司法行政部门登记和公告的鉴定人和鉴定机构”。3、该鉴定结论形式不合法。作为鉴定结论，应加盖鉴定机构印章，但该鉴定结论加盖的不是鉴定单位，公安部物证鉴定中心的印章，而是“中华人民共和国公安部物证鉴定专用章”。4、该鉴定结论与西南政法大学司法鉴定中心的结论相互矛盾，正确性值得怀疑，不足采信。二、现有证据不足以认定双方于2005年12月30日签订的《协议书》上李某的签名是其本人书写，该协议的真实性不能得到确认。该签名是否是李某书写，在一审法院的委托下，有两份截然相反的鉴定结论，即便是公安部的鉴定程序合法，也不能就认定西南政法大学司法鉴定中心的鉴定是错误的。两份相反的鉴定结论，证实了该《协议书》上的签名真伪难辨，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”，应由举证人的被上诉人承担举证不能的法律后果。一审判决，对真实性不能确认的《协议书》予以认定，并作为判案的主要依据，是错误的。三、双方工程款的结算数额，应依据2005年11月26日双方书面结算意见如实进行结算。鉴于2005年12月30日协议的真实性不能得到确认，该协议所确定的工程款数额没有可靠证据支持，本着公平原则，不应将该协议作为双方的结算依据。双方在2005年11月26日共同书面确认，双方结算以2003年6月23日补充协议为原则，以施工图、设计变更、现场签证为依据，以营办楼工程实体面积为佐证，如实进行结算。这一意见是双方在结算过程期间形成的一致意见，是双方真实意思表示，是合法有效的，对双方具有约束力，法院应尊重双方这一约定，委托有资质的鉴定机构按照双方当事人的此项约定对工程价款进行鉴定。四、新乡抗震工程公司严重逾期交工，应承担相应的违约责任。双方实际履行的是2003年6月23日的补充协议，而非2003年9月5日的施工合同，双方权利义务及是否违约应以补充协议为准。依据该协议，新乡抗震工程公司必须于2004年1月16日竣工，每拖延工期一天，按总工程造价的千分之一支付违约金。新乡抗震工程公司到2005年1月6日才竣工，比约定日期晚365天，应支付违约金112万元。一审法院对其的反诉请求没有支持错误。五、一审判决认定新乡绿苑房地产公司已支付工程款x元，数额存在遗漏。新乡绿苑房地产公司除支付x元外，于2003年11月21日代新乡抗震工程公司支付定额劳保费x元，于2005年10月25日代新乡抗震工程公司向新乡市天誉建筑设计有限公司支付欠款x元，这两笔款应当冲抵工程款。排水费、临时占道费新乡绿苑房地产公司已实际交纳，新乡抗震工程公司不应在结算中包含。六、新乡抗震工程公司所主张的工程款中，部分施工内容不是由其施工，应从决算中予以剔出。根据2003年6月23日补充协议，新乡抗震工程公司施工内容不包括塑钢、不锈钢、铝合金及幕墙玻璃等，并且该施工内容事实上由上诉人直接发包给案外人施工，并由上诉人负责与案外人结算，新乡抗震工程公司无权主张该部分费用。总之，请求撤销原审法院作出（2006）新民初字第X号民事判决书的第一项、第三项，将本案改判或发回重审。
被上诉人新乡抗震工程公司针对新乡绿苑房地产公司的上诉，答辩称：一、原审法院作出的（2006）新民二初字第X号民事判决，认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、其提交的第一组十一份证据，足以证明2003年9月5日双方所签订的《建设工程施工合同》、2004年3月20日所签订的合同外增加变更项目及2003年7月20日商务楼的未尽事宜，上述协议双方均签字认可，此协议为有效协议。其已按此协议全部完成了协议约定的义务，应享受取得工程款的权利。2、2005年元月6日，双方、勘察单位、设计单位、监理单位进行竣工验收，并经新乡市质量监督管理站备案，此工程质量合格。3、2005年12月30日双方对此工程决算后达成《协议书》，其中土建为x.37元（包括室外工程），水电为：x.84元，合计为：x.21元为最终决算数。此协议经公安部物证鉴定中心鉴定为李某所签，且有证人王某明、王某义、张德琪予以证实。另外，省政府清欠办限期新乡绿苑房地产公司于2005年10月30日之前决算完毕，并制定还款计划。在相关部门的监督下，2005年12月30日双方进行了决算，次日，新乡绿苑房地产公司向新乡抗震工程公司支付了20万元，后又陆续支付部分工程款。并且支付工程款的数额尚不足以支付新乡抗震工程公司在信用社贷款的利息。4、新乡抗震工程公司是按招标文件所签合同，根据我国《招标投标法》及相关司法解释规定，应以备案的中标合同作为双方结算的依据。二、双方于2005年12月30日签订《协议书》的签字是李某本人所书写。西南政法大学鉴定书结论明显与客观事实不符，签字时现场三个目击证人在场并亲眼目睹李某签字。另外，原审法院为了案件的公正，委托公安部物证鉴定中心进行了鉴定，鉴定的结论是“2005年12月30日《协议书》的签字是李某本人书写”。公安部的鉴定在世界43个国家可以作为证据交换，为世界公认。三、新乡抗震工程公司不存在任何违约行为，新乡绿苑房地产公司的上诉理由不成立。1、根据双方2003年9月5日所签的《建设工程施工合同》的约定，2003年9月新乡绿苑房地产公司应向新乡抗震工程公司支付预付款179万元，2006年元月应支付工程款550万元，而事实上至2005年7月5日新乡绿苑房地产公司才开始付款。依据《合同法》第二百八十三条、二百八十四条之规定，因发包人原因致使工程中途停建、缓建的，承包人可以顺延工期。2、新乡绿苑房地产公司提供的补充协议因违法而无效。四、新乡抗震工程公司要求按照2005年11月26日双方结算意见进行结算是不符合法律规定的，也是违背双方真实意思表示的。五、新乡绿苑房地产公司提供的12张付款票据，设计费1万元应由其自行承担。依据新乡市《建设工程社会保险费收缴办法补充规定》第一条规定，此费用由建设单位承担即由新乡绿苑房地产公司承担。排水费、临时占道费新乡抗震工程公司已经交付，该款也应由新乡绿苑房地产公司承担。六、新乡绿苑房地产公司上诉所称的塑钢、不锈钢、铝合金及幕墙玻璃不是新乡抗震工程公司施工，2005年12月30日的决算协议就没有对上述项目进行决算。如含上述决算，决算价应是800多万元，不是现在500多万元。综上，原判正确，请求维持。
二审查明事实除与原审查明事实一致，另查明：
一、新乡绿苑房地产公司于2003年11月21日向“新乡市劳保办”交纳“定额劳保费”x元。新乡市建设委员会《新乡市建设委员会关于印发〈新乡市建设工程社会保险费收缴办法的补充规定〉的通知》（新建工[2004]X号）第5条之规定：“建设单位按规定缴纳建设工程社保费…”。
二、原审法院于2007年1月12日委托西南政法大学鉴定中心，对新乡绿苑房地产公司与新乡抗震工程公司于2005年12月30日签订《协议书》上落款部位“甲方代表”处“李某”署名字迹是否李某书写进行了鉴定，鉴定结论为落款时间为“2005年12月30日”的《协议书》上落款部位“甲方代表”出“李某”署名字迹不是李某本人书写。新乡抗震工程公司不服该鉴定结论，以鉴定程序违法，且有现场目击证人张德祺、王某义、王某明等证明是李某亲笔签字为由，于2007年3月30日向原审法院申请重新鉴定。新乡抗震工程公司的委托代理人所在的河南富豪律师事务所于2007年5月9日以该所的名义委托法源司法科学证据鉴定中心，对“2005年12月30日”的“协议书”一页中“李某”签名字迹与李某样本字迹是否同一人所写进行鉴定，结论是检材中“李某”签名字迹的书写习惯特征与李某样本字迹的书写习惯特征相符合。原审法院于2007年11月15日委托公安部物证鉴定中心，对2005年12月30日《协议书》1页“李某”可疑签名字迹与样本上相同内容的签名字迹是否同一人书写进行了鉴定，鉴定结论为“李某”可疑签名字迹与样本上相同内容的签名字迹是同一人书写。
三、证人张德祺、王某义、王某明于2007年7月5日在原审法院审理本案期间出庭作证，证明新乡抗震工程公司与新乡绿苑房地产公司于2005年12月30日就工程决算事宜达成了协议，因新乡绿苑房地产公司法定代表人李某称公司公章不在，李某代表该公司在该《协议书》上签了字。
四、二审庭审中新乡绿苑房地产公司提交了日期为2005年10月25日，金额为x元，加盖新乡市天誉建筑设计有限公司财务专用章的收据复印件一份，该收据摘要部分写明“代付熊某某欠设计费”。
本院认为，原审法院于2005年12月30日委托西南政法大学司法鉴定中心，对新乡绿苑房地产公司与新乡抗震工程公司于2005年12月30日签订的《协议书》“新乡绿苑房地产公司代表”处“李某”署名字迹是否是李某书写进行了鉴定，结论是该处署名不是‘李某’本人书写。在新乡抗震工程公司对该鉴定结论提出异议后，原审法院又重新委托公安部物证鉴定中心进行鉴定。公安部物证鉴定中心的鉴定结论是“检材上‘李某’可疑签名字迹与样本上相同内容的签名字迹是同一人书写的。”在两份鉴定结论截然相反的情况下，原审法院依据新乡抗震工程公司提供的新乡绿苑房地产公司拖欠工程款的证据及三位证人证言，采用公安部物证鉴定中心的鉴定结论并无不妥。因此，新乡绿苑房地产公司提出的公安部物证鉴定中心的鉴定程序违法，现有证据不足以认定2005年12月30日《协议书》上李某的签名是其所写的上诉理由不能成立，本院不予支持。
由于新乡绿苑房地产公司与新乡抗震工程公司于2005年12月30日签订的《协议书》迟于2005年11月26日双方签订的书面结算意见，在合同签订时间不一致时，应以最后签订合同的内容来确定双方的权利义务。原审法院以双方于2005年12月30日签订的《协议书》中约定的内容作为确定双方的权利义务并无不妥。因此，新乡绿苑房地产公司提出的双方工程款决算数额，不能以2005年12月30日《协议书》确定，应依据双方于2005年11月26日签订的书面结算意见如实进行结算的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。新乡绿苑房地产公司与新乡抗震工程公司于2003年9月5日所签订的《建设工程施工合同》中约定，由新乡抗震工程公司承建营办楼土建水电安装工程，建筑面积5180平方米，开工日期为2003年9月15日，竣工日期为2004年6月15日，工程价款为x.92元，在开工前7日内预付年度建筑工程量的30%的工程款。而新乡绿苑房地产公司于2005年7月5日才向新乡抗震工程公司支付首笔工程款x元。在新乡绿苑房地产公司没有按照约定向新乡抗震工程公司支付预付工程款的情况下，新乡抗震工程公司可以依据我国法律规定顺延工期。所以，新乡绿苑房地产公司称新乡抗震工程公司严重逾期交工的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
新乡绿苑房地产公司上诉称2003年11月21日代新乡抗震工程公司交纳定额劳保费x元，设计费x元应当充抵工程款的问题。依据新乡市建设委员会（新建工[2004]X号）文之规定，建设工程社保费应由建设单位承担。因此，新乡绿苑房地产公司提出的该笔费用应由新乡抗震工程公司承担的上诉理由不能成立，本院予以驳回。至于x元的设计费用，新乡绿苑房地产公司上诉称是代新乡抗震工程公司支付的欠款，但其提交的收据复印件的摘要部分写明“代付熊某某欠设计费”。因此，该笔设计费是新乡绿苑房地产公司与熊某某之间的债权债务关系，不能认定为该笔费用是代新乡抗震工程公司支付。因此，新乡绿苑房地产公司提出的该设计费应充抵工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
新乡绿苑房地产公司上诉称新乡抗震工程公司所主张的工程款中部分施工内容不是由其施工，在决算中应予扣除，以及排水费、临时占道费新乡绿苑房地产公司已实际交纳，新乡抗震工程公司不应在结算中包含的问题。对此，因新乡抗震工程公司施工的绿苑商务楼工程已于2005年1月6日竣工，新乡绿苑房地产公司与新乡抗震工程公司也于2005年12月30日就该工程决算数额达成了协议，双方应依据该协议约定的数额来确定双方的权利义务。因此，新乡绿苑房地产公司提出的部分施工内容不是由新乡抗震工程公司施工以及排水费、临时占道费新乡绿苑房地产公司已实际交纳，新乡抗震工程公司不应在结算中包含的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
综上，新乡绿苑房地产公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由新乡市绿苑房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长韦贵云
代理审判员王某
代理审判员赵筝
二○○八年十一月十六日
书记员王某蕾
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