原公诉机关（略）淮上区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大学文化，原任（略）粮食一库主任、党委副书记、曹老集粮库主任、书记，曾任（略）梅某粮库主任。住（略）－X号。2007年9月8日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，当月21日被逮捕，现羁押于（略）第二看守所。
辩护人戴某某，安徽径桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大专文化，原任梅某粮库主管会计，现住（略）。2007年9月8日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，当月21日被逮捕，现羁押于（略）第一看守所。
辩护人吴某某，安徽展翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大专文化，原任梅某粮库副主任，住（略）。2007年9月8日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，2008年7月4日经淮上区人民法院决定逮捕，现羁押于（略）第二看守所。
辩护人王某，安徽径桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，原任梅某粮库副主任，现为梅某粮库工作人员，住（略）。2007年9月11日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，2008年7月4日经淮上区人民法院决定逮捕，现羁押于（略）第二看守所。
辩护人陈某某，安徽事茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大专文化，原任梅某粮库副主任，住（略）。2007年9月8日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，当月21日被逮捕，同年11月8日被取保候审，2008年7月4日经淮上区人民法院决定逮捕，现羁押于（略）第二看守所。
辩护人纪某某，怀远县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，原任梅某粮库出纳会计，现住（略）。2007年11月23日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，2008年7月4日经淮上区人民法院决定逮捕，现羁押于（略）第二看守所。
辩护人冉某某，安徽径桥律师事务所律师。
（略）淮上区人民法院审理淮上区人民检察院指控原审被告人宋某、梁某某、张某某、周某甲、胡某某、赵某某犯贪污罪一案，于二00八年七月九日作出(2008)淮刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审六被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。（略）人民检察院指派检察员崔林出庭履行职务，原审六名被告人及各原审被告人的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判依据被告人供述、证人证言及相关书证等证据认定，2003年9、10月左右，被告人宋某在任梅某粮库主任期间，与被告人梁某某、张某某、周某甲、胡某某、赵某某共同商议，并安排上述五被告人将梅某粮库已以市场价格销售出去的合格小麦，以销售受潮、霉变小麦为名，制作虚假粮食买卖合同、出库报告单、出库单、销售发票及购粮证明等一系列虚假证明材料及单据，在梅某粮库财务作虚假帐目，隐瞒真实收入，故意制造价差套取公款。后，被告人宋某、梁某某、张某某、周某甲、胡某某为中饱私囊，共同商议将其中的x元故意隐瞒不入帐，并预谋以集资款的名义每人均分2万元。之后，五被告人在与被告人赵某某会面时，只提出将弄虚作假套取的部分公款隐瞒不报，每人均分6000元，包括司机刘某某。2003年12月至2004年元月，被告人胡某某以收取宋某、梁某某、张某某、周某甲、胡某某2万元，收取赵某某6000元，收取刘某某5000元，共计收取集资款x元，开具虚假收据，并在梅某粮库财务作虚假收入。2004年10月、12月、2006年5月，六名被告人及刘某某以返还集资款为由，分别将上述x元公款从梅某财务领出并据为己有。案发后，被告人宋某、梁某某、张某某、周某甲、胡某某各退赃款x元，被告人赵某某退赃款6000元。原判依照《中华人民共和国刑法》相关的规定，判决：一、被告人宋某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。二、被告人梁某某犯贪污罪，判处有期徒刑八年。三、被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑七年。四、被告人周某甲犯贪污罪，判处有期徒刑七年。五、被告人胡某某犯贪污罪，判处有期徒刑七年。六、被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月。七、六被告人的违法所得总计人民币x元依法予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人宋某以其行为不构成贪污罪，应构成私分国有资产罪提出上诉，其还提出，如果其是为了个人占有，完全不必分给每位在岗职工，其和财务人员就可以完成贪污行为。其辩护人提出基本相同的辩护意见。原审被告人梁某某、张某某、周某甲、胡某某上诉提出，其行为不构成贪污罪，系私分国有资产行为，因其不是单位负责人，不应承担刑事责任，应判决其无罪。前述原审被告人的辩护人均提出基本相同的辩护意见。原审被告人赵某某上诉提出，其行为不构成贪污罪，其只应对6000元负责。其辩护人提出，一审判决适用法律及程序操作均有错误，应依法发回重审，且本案应定性为私分国有资产罪。
经审理查明，2003年9、10月左右，上诉人宋某在任梅某粮库主任期间，与上诉人梁某某、张某某、周某甲、胡某某、赵某某商议，并安排上述五上诉人将梅某粮库已以市场价格销售出去的合格小麦，以销售受潮、霉变小麦为名，制作虚假粮食买卖合同、出库报告单、出库单、销售发票及购粮证明等一系列虚假证明材料及单据，隐瞒真实收入，从中套取价差，其中绝大部分被用于支付粮库全体职工工资、医保费用等。后上诉人宋某、梁某某、张某某、周某甲、胡某某共同商议并决定，将其中的x元以返还集资款的名义分给七名在岗人员，2004年10月、12月、2006年5月，六名上诉人及刘某某以返还集资款为由，持2003年12月至2004年元月间时任出纳的胡某某出具的集资款收据分别从财务上将款项领出。上诉人宋某、梁某某、张某某、周某甲、胡某某各分得2万元，赵某某分得6000元、司机刘某某分得5000元。案发后，除赵某某退赃6000元外，其余五名上诉人均退赃2万元。
另查明，宋某在押期间提供刘某等人盗窃、收购一辆奇瑞汽车的线索，（略）公安局高新区分局刑警大队根据宋某提供的线索侦破该案。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人梅某某证实，华峰粮食加工厂购买梅某粮库受潮和霉变的合同均是假合同。
2、证人尚某某、周某乙、葛某某证实，从梅某粮库购买的小麦是合格小麦，没有购买过受潮和霉变的小麦，并且也都是按照合格小麦的市场价格付的款。
3、证人李某某证实，其作为怀远县农发行信贷员，在2003年期间，在梅某粮库粮油出库报告单及受潮、霉变小麦的申请报告上的签名，是在没有现场勘验的情况下所签的名。
4、证人刘某某证实，2003年底至2004年初，胡某某给其一张5000元的集资条，但其并未集资，后其凭此条从梁某某处领了5000元。
5、销售收入单据、记帐凭证、粮油出库报告单、小麦受潮的情况报告、粮食买卖合同等书证证实各上诉人套取价差款的事实。
6、梅某粮库的记帐凭证、收、退集资款的收据证实六上诉人以退集资款的名义领取公款的事实。
7、企业法人营业执照证实，（略）梅某粮库系国有企业,具备独立的法人资格。
8、干部任免审批表证实宋某、梁某某、张某某等六上诉人的身份等基本情况。
9、罚没款专用收据证实六上诉人退款情况。
10、上诉人宋某、梁某某、张某某、周某甲、胡某某、赵某某在侦查阶段的供述及同步录音、录像的视听资料证实六上诉人套取2000吨小麦的价差及后来私分公款的过程。
11、（略）第二看守所的情况说明、（略）高新区分局刑警大队接收（略）第二看守所转交的检举材料的函、（略）高新区分局的破案报告书，证实据宋某提供的线索侦破刘某等人盗窃、收购一辆奇瑞汽车的事实。
以上证据相互印证，均经原审及二审庭审举证、质证，客观真实，可以作为定案依据，本院依法予以确认。
关于各上诉人的上诉意见及几名辩护人认为本案应构成私分国有资产罪的辩护意见，经查，私分国有资产罪应是将国有资产分给单位的全体职工或大部分职工，本案所涉及的11.1万元公共财产只是少数几个人暗中私分，其他职工均不知道私分一事，此犯罪行为是秘密的，不具有私分的广泛性、公开性等特点，此行为不体现单位意志，不符合私分国有资产罪的犯罪构成要件，仍应定性为贪污。参与私分的六上诉人是以领取集资款的名义占有的款项，其都明知自己并无集资，仍以虚假手段侵吞公款，故可以认定六上诉人均具有非法占有的目的。故各上诉人的上诉意见及各辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人宋某、梁某某、张某某、周某甲、胡某某、赵某某身为国有企业工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，制作假的小麦购销合同、出库单等相关单据，将已按照合格标准出卖的小麦申报为霉变小麦，从中套取价差不入帐，又以返还虚假的集资款的方式将部分款项据为己有，六上诉人的行为均已构成贪污罪。上诉人宋某在犯罪过程中起主要作用，是主犯，应对所参与组织的全部犯罪负责，上诉人梁某某、张某某、周某甲、胡某某、赵某某在犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。上诉人宋某在押期间为公安机关提供重要线索，使公安机关得以侦破一收购汽车案件，其行为属立功，可以减轻处罚。但本案六上诉人共同贪污，总数额11.1万元，原判决虽对六上诉人的从轻、减轻情节予以认定且在量刑时予以考虑，但罪刑相适应原则体现尚某充分。相对个人的贪污所得和主观恶性程度而言，量刑偏重，故予以改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条（一）（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十八条第一款之规定，判决如下：
一、撤销(2008)淮刑初字第X号刑事判决的第一至第六项，即一、被告人宋某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。二、被告人梁某某犯贪污罪，判处有期徒刑八年。三、被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑七年。四、被告人周某甲犯贪污罪，判处有期徒刑七年。五、被告人胡某某犯贪污罪，判处有期徒刑七年。六、被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月。
二、维持(2008)淮刑初字第X号刑事判决的第七项，即七、六被告人的违法所得总计人民币x元依法予以追缴，上缴国库。
三、上诉人宋某犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年9月8日起至2013年9月7日止。）
四、上诉人梁某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年9月8日起至2011年9月7日止。）
五、上诉人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年7月4日起至2011年7月3日止。）
六、上诉人周某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年7月4日起至2011年7月3日止。）
七、上诉人胡某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年7月4日起至2011年5月2日止。）
八、上诉人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长任秀莲
审判员马雪松
审判员陆潇茹
二○○八年十一月二十六日
书记员杨敏
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