九江市X区人民法院
刑事判决书
(2005)庐刑初字第X号
公诉机关九江市X区人民检察院。
被告人朱某(曾用名朱某)，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省安陆县人，初中文化，九江天喜改良油有限公司总经理，家住（略），户籍地江苏省昆山市X镇，因本案于2004年5月19日被刑事拘留，同年5月26日被取保候审，8月13日被逮捕，现押于九江市看守所。
辩护人刘某，江西亚都律师事务所律师。
九江市X区人民检察院以(2004)庐检刑诉字第X号起诉书指控被告人朱某犯职务侵占罪，于2004年11月11日向本院提起公诉。本院于2004年11月30日组成合议庭公开审理并于12月20日作出判决，以被告人朱某犯职务侵占罪判处有期徒刑六年，被告人朱某不服，提出上诉，九江市中级人民法院于2005年2月2日以(2005)九中刑二终字第X号裁定，撤销本院(2004)庐刑初字第X号刑事判决发回本院重新审判。本院重新组成合议庭，于2005年3月17日公开开庭进行了审理，九江市X区人民检察院检察员周平、杨晓红出庭支持公诉，被告人朱某及其辩护人刘某，证某梅某斌、梅某、杨行月到庭参加诉讼。现已审理终结。
九江市X区人民检察院指控:被告人朱某于1994年2月以技术入股九江天喜改良油有限公司(以下简称天喜公司)任总经理。1999年12月份，朱某在天喜公司不知情的情况下，在上海浦东注册成立上海玮志乳化剂有限公司(以下简称玮志公司)。2002年7月份，朱某找到公司驻吉林长春的业务员陈秀荣，以天喜公司欠其原料款为由，让陈秀荣尽快将吉林市吉化五菱实业公司(以下简称五菱公司)所欠天喜公司货款42.5万元收回汇入玮志公司并承诺支付给陈秀荣业务费及补偿费，2003年1月份，陈秀荣将朱某寄来的玮志公司及天喜公司的两份函告给五菱公司，五菱公司按函告要求分别于2003年1月29日、3月11日、6月4日将所欠天喜公司42.5万元货款汇至玮志公司在南昌的帐户上，后这笔货款被转帐到江西雄兵科技有限公司帐户上并被取现，朱某收到货款后付给陈秀荣业务费13.9万元，将其中的28.6万元非法占为已有，案发后，赃款已全某退还。
公诉机关为证某上述事实，向本院提交了相应证某。公诉机关认为，被告人朱某身为天喜公司总经理，利用其职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。
被告人朱某辩称:我经公司董事长梅某斌同意去五菱公司收货款，在收回货款42.5万元后，共支付给公司业务员陈秀荣业务费及公司停止业务的补偿费23.6万元，另因公司欠我一百多万元的原料款，所以我将剩余的18.9万元转入个人帐户上，公诉机关指控我未为公司购进原料，却擅列公司欠我原料款的假帐，与事实不符，我与公司所签的协议是以应用技术入股，而无义务向公司提供原料，公司生产原料被查封后，董事长梅某斌与我达成口头协议，由我自行配制原料提供给公司，公司在产品制出后按产品所需原料价值记在我的帐上，货款回笼后我与梅某斌按6:4分成。事实上我向公司提供了自配原料，公司应当支付给我原料款，我收回公司欠款有事实依据，我的行为不构成犯罪。
辩护人刘某的辩护意见:公诉机关指控被告人朱某的行为构成职务侵占罪，证某不足。被告人朱某在公司原料被查封后，为提高利润，在与公司董事长梅某斌协商后，自行配制原料提供给公司，公司应当向其支付原料款，这些事实有证某证某、公司帐目及审计报告可以证某，且有证某证某朱某在向公司提供原料后经董事长梅某斌同意多次从公司领取过原料款，被告人朱某去五菱公司收货款也经过梅某斌同意，朱某收回公司欠其原料款行为虽有不当，但不构成犯罪。
经审理查明，1994年2月8日，被告人朱某以技术入股(占20%股份)形式与梅某斌、林益春等5人共同成立天喜公司，梅某斌任董事长，朱某任总经理。公司成立后，台湾股东林益春先后购进生产原料(母液)60桶(每桶200公斤)，当年，公司按每桶母液生产4吨乳化剂的比例进行了生产，后因股东之间发生矛盾，天喜公司于1995年4月6日将40桶原料(母液)及59吨乳化剂产品从九江水泥船厂搬至庐山水泵厂，此后天喜公司实际由梅某斌及朱某经营。1996年被告人朱某让工人将其在自己家中自行配制的原料运至庐山水泵厂生产车间，并让工人生产时加入其配制的原料，致使每桶台湾进口原料(母液)能生产出10吨乳化剂产品，1995年朱某妻子毛凡景进入天喜公司任会计，同时梅某斌请一鄢姓会计每月帮助核帐一次。天喜公司1995年以后的会计记帐凭证某多次出现应付朱某原料款的记载，天喜公司1997、2001、2002、2003年度的财务审计报告中均有应付朱某原料款的记载，在此期间，朱某亦先后多次从公司领取了数额不等的原料款。
2002年8月份，梅某斌将天喜公司人员遣散，朱某即离开公司前往吉林省长春市，找到天喜公司驻该市办事处业务员陈秀荣，以天喜公司欠其原料款为由，让陈秀荣将五菱公司所欠天喜公司货款42.5万元收回汇入玮志公司(玮志公司系朱某于1999年在上海浦东注册成立的，其本人任法定代表人)帐户，朱某同时承诺在收到货款后支付给陈秀荣业务费及补偿费，此次催款未果，2003年1月份，朱某将其以天喜公司及玮志公司名义制作的催款函邮寄给陈秀荣，陈秀荣将该二份函件交给五菱公司，五菱公司按催款函要求于2003年1月29日、3月11日、6月4日分三次将所欠天喜公司货款42.5万元汇至朱某于2002年11月份通过一朋友在招商银行南昌阳明路支行为玮志公司设立的普通帐户上，为便于取现，朱某又通过该朋友将42.5万元货款转至江西雄兵科技有限公司帐户上，朱某将货款取出后，通过陈秀荣女儿崔某的太平洋卡先后于2003年2月21日、3月20日、6月30日共支付给陈秀荣业务费及补偿费23.6万元(其中13.9万元为陈秀荣业务费)，2003年10月份，梅某斌发现五菱公司所欠42.5万元货款被转走，遂以朱某、陈秀荣涉嫌职务侵占罪向庐山区公安分局报案，2004年5月19日，朱某被刑事拘留，2004年5月25日朱某妻子毛凡景退还人民币30万元，同年6月13日，陈秀荣退还1万元，均由公安机关退还天喜公司。
上述事实，有下列证某予以证某:
1、天喜公司营业执照及工商登记材料证某梅某斌任董事长、朱某任总经理(见侦查卷第2卷第97—99页)。
2、天喜公司甲、乙双方(即梅某斌、林益春)与朱某所签协议书及梅某斌在重审庭审中陈述朱某入股的所谓应用技术是指导用户使用公司产品与朱某在原审上诉状中所陈述一致，可以证某朱某以应用技术入股天喜公司并占20%股份，为公司配制原料不属于其职责(见侦查卷第2卷第100页，原审卷第54页及重审庭审笔录)。
3、被告人朱某供述及证某秦甲、秦乙证某证某朱某任法定代表人的玮志公司系朱某于1999年在上海浦东注册成立的(见侦查卷第2卷第7—8页，第83—86页)。
4、证某毛凡景证某1995年4月6日天喜公司因中方与外商吵架分手后从九江水泥船厂搬至庐山水泵厂，证某梅某斌的记事本及重审庭审中的陈述亦有证某(见侦查卷第3卷第5页、第9页及重审庭审笔录)，与被告人朱某在原审上诉状及重审庭审中供述一致(见原审卷第53页及重审庭审笔录)。证某梅某亦证某天喜公司1995年4月6日搬至庐山水泵厂时搬来40桶原料(母液)及产成品59吨(见侦查卷第2卷第44页)及公司只有梅某斌和朱某两个老板(见重审庭审笔录)。公诉机关的鉴定人周丽萍鉴定报告中亦证某1995年4月6日天喜公司搬至庐山水泵厂时有原料(母液)40桶及乳化剂成品59吨(见侦查卷第2卷第105页)，上述证某可以证某1995年4月6日天喜公司因股东之间发生矛盾，梅某斌、朱某将40桶原料(母液)及59吨乳化剂成品从九江水泥船厂搬至庐山水泵厂，公司实际由二人经营。
5、被告人朱某供述1995年后公司因欠银行贷款每生产1吨乳化剂要还银行1.2万元，我便自行配制原料投入生产，使每桶母液生产出乳化剂数量由4吨变成10吨，多出来的6吨我按每吨6500元计算材料款提供给公司(见侦查卷第2卷第127—129页)。证某梅某斌亦证某公司每生产1吨乳化剂要还1.2万元给银行、一桶母液生产4吨产品及见过朱某向公司拉过桶装液体(见重审庭审笔录及原审卷第35页)。证某梅某、杨行月证某其二人从朱某家拉过朱某自行配制的原料投入生产。梅某还证某天喜公司1995年4月6日以后的产品配比为每桶原料(母液)加入朱某自配原料后生产出10吨乳化剂(见重审庭审笔录及侦查卷第2卷第43页)。公诉机关鉴定人周丽萍出具的司法会计鉴定书证某天喜公司1995年4月6日以后原料(母液)消耗量(桶)与乳化剂成品数量(吨)接近1:10(见侦查卷第2卷第106页)。前述证某证某为提高利润，朱某于1995年后自配原料提供给天喜公司，将原料(母液)(桶)与乳化剂产品(吨)配比提高为1:10。
6、证某毛凡景证某其1995年进天喜公司任会计，公司因朱某使用合成原料致每桶原料(母液)多生产出6吨乳化剂产品，其按梅某斌及朱某的要求将多生产出产品按每吨乘以6500或（略）元记在公司应付朱某原料款上，以后由梅某斌、朱某二人分成(见侦查卷第2卷第50—61页)。被告人朱某供述其提供合成材料给公司使每桶原料(母液)多生产出6吨乳化剂产品，多出来的6吨产品按每吨6500元材料款提供给公司(见侦查卷第2卷第128页)。证某梅某斌证某公司除会计毛凡景外，还从财政局请了一个鄢姓会计每月来检查、指导作帐(见重审庭审笔录)。被告人朱某亦承认公司除毛凡景外还有一个会计(见侦查卷第2卷第128页及重审庭审笔录)。天喜公司的记帐凭证(见侦查卷第3、4卷)、1997、2001、2002、2003年度财务审计报告均有公司应付朱某原料款记载(见重审卷)。以上证某证某朱某提供合成材料给公司多生产出产品后，公司帐目有应付其原料款的记载及朱某从公司领取原料款的记载。
7、天喜公司二张记帐凭证某实朱某经梅某斌同意于1999年2月26日、2001年12月26日从公司领取过原料款共计14万元的事实(见重审案卷)
8、证某梅某斌证某其作出决定于2002年8月份将天喜公司人员遣散，朱某离开公司后便一直未回(见侦查卷第2卷第18页及重审庭审笔录)，证某梅某对此亦有证某证某(见重审庭审笔录)。被告人朱某亦供述2002年8月份公司被解散(见侦查卷第2卷第15页)。
9、被告人朱某供述其于2002年8月份找到天喜公司驻长春办事处业务员陈秀荣，称天喜公司欠其原料款让陈秀荣将收回五菱公司欠天喜公司42.5万元货款汇入玮志公司帐上，并承诺收到货款后支付给陈秀荣业务费及补偿费，其于2003年1月将利用盖好天喜公司行政章的空白信笺制作的催款函及玮志公司的函件邮寄给陈秀荣，五菱公司分三次将42.5万元货款汇入其于2002年11月通过朋友在招商银行南昌阳明路支行为玮志公司设立的普通帐户上，并将该款转至江西雄兵科技有限公司帐户提现，其收到42.5万元货款后先后三次通过陈秀荣女儿崔某的太平洋卡支付给陈秀荣业务费及补偿费共23.6万元(见侦查卷第2卷第6—16页)。证某陈秀荣证某2002年8月接到梅某斌电话后知道朱某要来长春，朱某到长春后称因公司欠其原料款让我将五菱公司欠款收回汇入玮志公司并答应支付公司欠我的业务费并给我停止业务的补偿费，2003年1月我将朱某寄来的两份函件交给了五菱公司，朱某收到货款后，共支付给我业务费及补偿费23.6万元(见侦查卷第2卷第34—36、112—113页)。五菱公司经理盛国起证某及其公司提供的二份函件复印件、三份银行电汇凭证某单复印件证某五菱公司按陈秀荣交来的函件要求将欠天喜公司货款42.5万元分三次汇往玮志公司帐户(见侦查卷第2卷第89—91页)。证某崔某证某及三张太平洋卡汇款复印件证某其用太平洋卡帮助陈秀荣收取过朱某23.6万元人民币(见侦查卷第2卷第77—78、111页)。天喜公司与陈秀荣丈夫崔某风关于崔某风每销售一吨乳化剂在货款回笼后公司支付9000元业务费的协议(见侦查卷第2卷第101—102页)。证某袁涛证某其将江西雄兵科技有限公司有关资料交给刘某开户(见侦查卷第2卷第64—66页)。证某刘某证某其为帮陶然忙将袁涛的江西雄兵科技有限公司资料交给陶然开户(见侦查卷第2卷第80—82页)。证某陶然证某其利用朱某寄来的玮志公司资料及刘某带来的江西雄兵科技有限公司资料为二公司在招商银行南昌阳明路支行开户拉存款，并帮朱某将五菱公司汇来的货款42.5万元转至江西雄兵科技有限公司帐上提现(见侦查卷第2卷第69—76页)。被告人朱某还供述天喜公司行政章是梅某斌盖好的，其去五菱公司收款经过梅某斌同意(见侦查卷第3卷第127页)。上述证某可以证某朱某利用以天喜公司名义制作的催款函及玮志公司函件通过陈秀荣将五菱公司欠天喜公司货款42.5万元转入玮志公司，除支付给陈秀荣业务费13.9万元及补偿费9.7万元外，余款18.9万元被其截留。
10、公安机关扣押物品清单及天喜公司领条证某公安机关将从毛凡景处追回30万元、陈秀荣处追回1万元发还给天喜公司(见侦查卷第1卷第28—31页)。
上列证某均经庭审质证、认证，足以认定。
公诉机关指控被告人朱某犯职务侵占罪提供的证某梅某斌称朱某并未经其同意配制原料，亦未向公司提供过原料，且公司原料(母液)充足，根本不须购进原料；对此，朱某本人从未提出其为公司购进原料(母液)，其只是称向公司提供自配原料，使1桶原料(母液)多生产出6吨乳化剂产品，证某梅某、杨行月的证某证某了朱某这一说法，公诉机关提交的司法会计鉴定报告所依据的产品配合比1:10及原料(母液)数量与乳化剂产品数量的比例，恰好印证某朱某少用原料(母液)提高产量的说法，证某梅某斌虽然予以否认，但该证某无其他证某证某，不能采信。关于天喜公司应否支付朱某原料款，公诉机关提交了其鉴定人周丽萍出具的司法会计鉴定报告，该报告依据天喜公司1995—1998年的帐薄、凭证某部分证某证某得出天喜公司应付朱某原料款为虚列及朱某无原料款可领的结论，而公诉机关提供的证某毛凡景称因朱某加入自配原料提供给公司提高了产量，故根据梅某斌、朱某要求将多生产出产品所需原料款记在公司应付朱某原料款帐上，与朱某供述一致，证某梅某斌对此予以否认称应付朱某原料款系毛凡景与朱某虚列，与证某梅某在重审庭审中称毛凡景让其填原料入库单时梅某斌在场的证某相悖，且梅某斌与朱某均称天喜公司有二个会计，除毛凡景平时作帐外，梅某斌还请了一个鄢姓会计每月来核查一次，如果毛凡景虚列帐目，梅某斌通过该会计的核查应当能够发现并及时予以纠正，对于天喜公司1997年度财务审计报告中所列应付朱某原料款一事，梅某斌称其当时指出系虚列并未盖章认可，但辩护人提供的天喜公司2001、2002、2003年度财务审计报告中仍然列明公司应付朱某原料款且与1997年度数额不一致，梅某斌该说法显然不能成立，其证某不能采信。对于辩护人提供的朱某经梅某斌同意从公司领取原料款的单据，公诉机关不能举出证某予以否定，辩护人认为朱某从公司领取原料款有事实依据的意见应予采纳。另，被告人朱某及辩护人称朱某去五菱公司收款经过梅某斌同意且梅某斌为其提供了二张盖有公司行政章的空白信笺，证某梅某斌及朱某均证某天喜公司行政章由梅某斌单独保管，但梅某斌称公章系朱某偷盖无依据，梅某斌在原审提交的撤案申请中称与朱某有经济纠纷，但在其后应公诉机关询问中由称撤案申请系应朱某原审辩护人要求而为亦不能提供证某，综上，公诉机关指控被告人朱某犯职务侵占罪所提供的证某证某相互矛盾，所提供的司法会计鉴定报告依据天喜公司部分年限的部分帐目并采纳部分证某证某，所得出结论不客观、全某，与天喜公司记帐凭证某映事实相矛盾，不具有证某力，且与辩护人提供的证某相悖，既不能否定被告人朱某向天喜公司提供自配原料亦不能推翻朱某经梅某斌同意从公司领取过原料款及多次从公司领取原料款的事实，公诉机关的指控不能成立。辩护人认为公诉机关的指控事实不清，证某不足的意见本院予以采纳。
本院认为:职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为，行为人在客观上占有本单位财物须没有法律或合同依据。被告人朱某在为公司履行职责之外，自行配制原料提供给公司，公司向其支付原料款符合常规。对天喜公司帐目所记载应付朱某原料款项，公诉机关指控该项系虚列，所提供的会计鉴定报告仅反映天喜公司部分年限的部分帐目，不能全某客观地反映天喜公司整体经营活动，且其依据的是部分证某证某，所得出结论不客观、全某，不具有证某力，公诉机关提供的证某证某相互矛盾，且无法否定辩护人提供的天喜公司年度审计报告及公司会计帐薄中反映的公司应付朱某原料款这一事实，公诉机关该指控不能成立。对辩护人提供的朱某经梅某斌同意从公司领取过原料款的证某，公诉机关不能提供证某予以否定，据此可以认定，被告人朱某从天喜公司领取原料款有事实依据，被告人朱某在公司人员被遣散后将收回货款擅自截留抵偿公司欠其原料款，行为虽有不当，但并不构成职务侵占罪。因此公诉机关指控被告人朱某行为构成职务侵占罪，证某不足，指控罪名不能成立，被告人朱某和辩护人刘某的辩护意见有事实依据，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项之规定，判决如下:
被告人朱某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向九江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长刘某平
审判员李玉萍
审判员伍翠兰
二OO五年四月一日
书记员荣于芾
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