原告环球推广实业有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区上环德辅道中X号嘉华银行中心X楼。
法定代表人项某某，董事。
委托代理人王某柱,男，X年X月X日出生，汉族，华安物业管理有限公司法律顾问。
委托代理人史晓英，北京市博人律师事务所律师。
被告北京华汉嘉谊商贸有限责任公司，住所地中华人民共和国北京市东城区X街乙X号紫铭大厦B座308。
法定代表人王某某，总经理。
委托代理人张录荣，北京市隆安律师事务所律师。
被告杨XX，男，X年X月X日出生，汉族，身份证号x，住址中华人民共和国辽宁省沈阳市和平区X路X甲6－X号122。
原告环球推广实业有限公司（以下简称环球公司）与被告北京华汉嘉谊商贸有限责任公司（以下简称华汉嘉谊公司）、被告杨XX借款合同纠纷一案，本院于2008年6月16日受理后，依法组成由法官徐庆担任审判长，法官郭菁、闫飞参加的合议庭审理本案，后变更为由法官曹欣担任审判长，法官郭菁、周岩参加的合议庭。本院分别于2008年7月28日、10月30日公开开庭进行了审理。原告环球公司的委托代理人王某柱，被告华汉嘉谊公司的法定代表人王某某及委托代理人张录荣到庭参加了诉讼。被告杨XX经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理完毕。
原告环球公司起诉称：2006年7月21日，环球公司与华汉嘉谊公司、田伟、杨XX签订《投资、顾问及担保协议书》，约定由环球公司向华汉嘉谊公司投资人民币76万元，用于华汉嘉谊公司在北京赛特购物中心经营x品牌珠宝和手表，并同时提供有关与x厂商采购x品牌珠宝和手表之顾问服务；环球公司依照约定分期取得投资回报。协议同时约定，杨XX承担华汉嘉谊公司的付款责任、违约责任。协议另一方田伟为公证人及担保人，承诺负责追讨此款。协议签订后，环球公司依约于2006年7月26日支付了首期投资款人民币x元，并提供了有关与x厂商采购x品牌珠宝和手表的顾问服务。而华汉嘉谊公司并未依约向环球公司支付投资回报。据此环球公司依据《投资、顾问及担保协议书》的约定于2007年3月28日向华汉嘉谊公司发出了《终止“投资、顾问及担保协议书”通知》，与华汉嘉谊公司终止了合作关系。综上，环球公司诉至法院，请求如下：1.判令华汉嘉谊公司返还投资款人民币x元及利息人民币x元；2.判令杨XX对上述债务承担连带责任。
原告环球公司向本院提交以下证据予以证明：
1.《投资、顾问及担保协议书》及《委托书》；2.《担保承诺书》；3.电汇凭证；4.《终止“投资、顾问及担保协议书”通知》。
被告华汉嘉谊公司答辩称：1.环球公司委托东莞佳畅玩具有限公司汇付给华汉嘉谊公司的人民币x元是投资总额的尾款而不是首期投资款。环球公司曾委托中扩实业集团有限公司为华汉嘉谊公司支付过港币x元的货款，环球公司办理《投资、顾问及担保协议书》律师见证费港币8200元，以及本案所涉款项某民币x元，以上三笔款项某和即为《投资、顾问及担保协议书》约定的人民币76万元。因此，环球公司分期履行了《投资、顾问及担保协议书》约定的人民币76万元投资义务。2.协议签订后双方进行了共同经营。华汉嘉谊公司在北京赛特购物中心为该经营项某租赁并装修了专柜，安排了营业人员；环球公司为华汉嘉谊公司介绍了供货商，华汉嘉谊公司与该供货商签订了进货合同。由于环球公司为华汉嘉谊公司介绍的供货商的产品质量问题，造成华汉嘉谊公司无法正常经营后陷入严重亏损状态，被迫关闭了专柜。在经营期间除了环球公司的投资款全部用于费用支出外，华汉嘉谊公司还另行筹借十几万元用于费用支出。3.双方是共同投资经营关系，应当共担经营风险。共同承担经营亏损。在投资经营项某亏损、终止经营的情况下，应由双方对经营情况进行财务核算后处理剩余货物，按总投资比例分配。4.环球公司通过田伟将手表11块和华汉嘉谊公司借来展览之用的珠宝扣留不予归还没有法律依据。环球公司应立即将珠宝返还给华汉嘉谊公司。综上，请求驳回环球公司的诉讼请求。
被告华汉嘉谊公司向本院提交以下证据予以证明：
1.杨XX传真至环球公司的《供应商应提供的资料明细》；2.x厂商与华汉嘉谊公司签订的《双方销售合约》；3.x厂商授权华汉嘉谊公司在北京地区销售x品牌手表的证明；4.杨XX收取手表清单；5.杨XX调换手表清单；6.国际货物运输代理业专用发票；7.赛特购物中心与华汉嘉谊公司签订的《招商合同书》及补充协议、租金发票；8.华汉嘉谊公司与案外人签订的《承建合同》；9.华汉嘉谊公司在赛特购物中心员工的工资表；10.赛特购物中心与华汉嘉谊公司签订的解除协议书。11.珠宝借用协议；12.借用珠宝清单；13.原告环球公司委托律师致函被告华汉嘉谊公司；14.手表退货单；15.珠宝退货单。
被告杨XX既未做出答辩，亦未参加本院庭审。
经本院庭审质证，被告华汉嘉谊公司对原告环球公司提交的全部证据的真实性、合法性、关联性均无异议；原告环球公司对被告华汉嘉谊公司提交的全部证据的真实性无异议；本院对上述证据的真实性予以确认。
本院根据上述认证查明：
2006年7月15日，华汉嘉谊公司的法定代表人出具一份《委托书》，载明：本人王某某系华汉嘉谊公司之法人代表，现授权杨XX先生代表本人签署与环球公司、田伟及杨XX之投资及担保协议书。
2006年7月21日，环球公司（甲方）、华汉嘉谊公司（乙方）、田伟（丙方）、杨XX（丁方）签订《投资、顾问及担保协议书》，约定的主要内容如下：第一条乙方在北京赛特商场经营x品牌珠宝和手表，甲方对此专案投资人民币76万元（以下金额币种均为人民币）以帮助乙方资金周转。第二条乙方负责所有商品的经营事宜。甲方只负责投资部分资金及提供有关与x厂商采购x品牌珠宝及手表之顾问服务，并取得以下之回报。如乙方在经营过程中发生任何事宜、或公司经营不善有所亏损、或任何其他借贷款项、以及一切债务，都由乙方独自承担，与甲方无任何关系。第四条甲乙双方同意退回甲方之投资款76万元、支付利息17万元、顾问及手续费73万元，合计166万元。分10期及每6个月支付一次，前两年每年乙方向甲方支付38万元，后三年每年乙方向甲方支付30万元。第九条丁方全部承担乙方的付款责任、违约责任及承担连带担保责任。丙方为此事之公证人及担保人并承诺负责追讨此款。第十条本协定的适用法律为香港法律。杨XX作为华汉嘉谊公司的授权代表在上述《投资、顾问及担保协议书》上签字。
2006年7月21日，杨XX向环球公司出具《担保承诺书》，承诺如华汉嘉谊公司不按照上述《投资、顾问及担保协议书》向环球公司支付款项，杨XX愿意全数承担此债务并保证立即向环球公司支付此款项。
2006年7月26日，环球公司通过东莞佳畅玩具有限公司的账户向华汉嘉谊公司电汇投资款x元。
2007年3月28日，环球公司向华汉嘉谊公司发出《终止“投资、顾问及担保协议书”通知》，内容为：因华汉嘉谊公司、杨XX未按照《投资、顾问及担保协议书》的约定付款，故环球公司决定终止《投资、顾问及担保协议书》。
另查：在庭审中，环球公司与华汉嘉谊公司均承认：环球公司已向华汉嘉谊公司投资76万元，投资后环球公司未参与华汉嘉谊公司在北京赛特商场的实际经营。
再查：在庭审中，环球公司放弃要求华汉嘉谊公司支付利息的诉讼请求。
上述事实，有《委托书》、《投资、顾问及担保协议书》、《担保承诺书》、东莞市商业银行电汇凭证、《终止“投资、顾问及担保协议书”通知》及当事人陈述在案佐证。
本院认为：
一、关于管辖问题。
本案原告环球公司系在香港特别行政区注册的公司，本案属于涉港案件；被告华汉嘉谊公司住所地位于北京市东城区，属于本院辖区范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”本院对本案有管辖权。
二、关于法律适用问题。
本案《投资、顾问及担保协议书》中约定“本协定的适用法律为香港法律”，但签署协议的两方当事人环球公司与华汉嘉谊公司在本案庭审中选择中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法，协议的另一方当事人杨XX未到庭参加诉讼，未对选择适用法律问题发表意见，亦未对《投资、顾问及担保协议书》约定的适用法律进行举证。鉴于该协议的履行地在中国且环球公司支付投资款亦在中国。因此，根据意思自治原则及最密切联系原则，本案适用中华人民共和国法律。
三、关于《投资、顾问及担保协议书》的效力问题。
本案《投资、顾问及担保协议书》约定，环球公司对华汉嘉谊公司在北京赛特商场经营珠宝和手表进行投资，以帮助华汉嘉谊公司资金周转。但同时约定，华汉嘉谊公司负责所有商品的经营事宜，且华汉嘉谊公司在经营过程中发生任何事宜、或公司经营不善有所亏损、或任何其他借贷款项某及一切债务，由华汉嘉谊公司独自承担，与环球公司无任何关系；且华汉嘉谊公司承诺分期退还环球公司的投资款并支付利息、顾问服务费等。在庭审中，双方亦认可环球公司未参与华汉嘉谊公司在北京赛特商场的实际经营。因此，依照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）款“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”本案《投资、顾问及担保协议书》为无效合同。
四、关于《投资、顾问及担保协议书》无效的法律后果。
1.依照《中华人民共和国合同法》第五十八条有关“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，华汉嘉谊公司应向环球公司返还因《投资、顾问及担保协议书》取得的x元。
2.依照最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。”本案中，《投资、顾问及担保协议书》系名为联营、实为借贷的无效合同，因此，本院将对环球公司与华汉嘉谊公司之间的借贷行为另行进行制裁。
五、关于杨XX应承担的责任问题。
依照《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，本案主合同《投资、顾问及担保协议书》无效，故杨XX向环球公司出具的《担保承诺书》亦无效。鉴于杨XX作为华汉嘉谊公司的授权代表在《投资、顾问及担保协议书》上签字，杨XX应了解《投资、顾问及担保协议书》的内容。据此，对于《投资、顾问及担保协议书》无效而导致《担保承诺书》亦无效，杨XX存在过错。依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条有关“主合同无效而导致担保合同无效……担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，杨XX应对华汉嘉谊公司不能向环球公司清偿部分的三分之一承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，缺席判决如下：
一、北京华汉嘉谊商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内向环球推广实业有限公司返还人民币十一万六千七百六十元；
二、北京华汉嘉谊商贸有限责任公司的财产不足以清偿上述债务时，杨XX对环球推广实业有限公司未获清偿债权的三分之一承担赔偿责任；
三、驳回环球推广实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费二千九百八十八元，由北京华汉嘉谊商贸有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，环球推广实业有限公司可在本判决书送达之日起三十日内、北京华汉嘉谊商贸有限责任公司及杨XX可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长曹欣
代理审判员郭菁
代理审判员周岩
二ＯＯ八年十一月十七日
书记员宋云燕
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