河北省高级人民法院
民事判决书
(2001)冀经一终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)：天津市金和实业发展总公司，住所地：天津市X区X村。
法定代表人：毕某，该公司总经理。
委托代理人：岳某，该公司经理。
委托代理人：孙志勇，北京市正海律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：河北省科技开发中心，住所地：石家庄市X路X号。
法定代表人：胡某，该中心主任。
委托代理人：徐某，该中心职员。
委托代理人：杨志军，河北三和时代律师事务所律师。
上诉人天津市金和实业发展总公司(以下简称金和公司)因与被上诉人河北省科技开发中心(以下简称科技中心)联营合同纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院(1999)石经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金和公司的委托代理人岳某、孙志勇，被上诉人科技中心的委托代理人徐某、杨志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：1997年年初，金和公司与上海石洞口发电厂签订一份吨价310元，每月供3万吨的长期供煤合同。金和公司与科技中心经协商于1997年1月29日签订一份共同经销煤炭的协议。协议主要约定，双方各投资500万元，作为合作资金；经营方式为金和公司负责组织实施经营，科技中心派员参与管理；利润分配方式，采取保底经营方式，即投资金额范围内，每经营一吨煤炭，金和公司保证付给科技中心15元；金和公司每季度将额定利润汇至科技中心账户等。协议签订后，科技中心汇付给金和公司100万元，金和公司为科技中心开具了收据。之后，金和公司即开始购进煤炭。后发现与上海石洞口发电厂签订的合同为黄某私刻公章的诈骗行为(黄某已被判刑)，金和公司即开始将煤炭另行销售。原审法院委托会计师事务所对金和公司煤炭经营情况进行了审计，结果为亏损（略）.43元。
原审认为：金和公司与科技中心1997年1月29日签订的协议，约定科技中心只投资，不参与经营，不负担亏损，不符合共同投资、共同经营、共负盈亏的联营条件，实属名为联营，实为借贷。双方签订的联营协议为无效协议，款项应予返还。金和公司在与他人签订供煤合同时，由于审查不严，被欺诈，是造成亏损的主要原因，为此应承担相应责任。该院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第(五)项、第六十一条第一款之规定，作出如下判决：一、双方1997年1月29日签订的联营协议无效；二、金和公司于判决生效后30日内返还给科技中心100万元；三、驳回双方其他诉讼请求。
金和公司不服上述判决，向本院提出上诉称：原审判决对协议性质认定错误，错将联营合同认定为借贷合同，错将投入的联营资金视为借贷款判决返还，对联营造成的损失未作出处理，对科技中心应投入而未投入的资金未作审理。请求依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人科技中心在本院庭审中口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：1997年1月25日，金和公司与上海石洞口发电厂签订一份供煤合同。为履行该合同，金和公司与科技中心于1997年1月29日签订了共同经销煤炭的协议。协议签订后，金和公司即开始组织货源，大量购进煤炭。后发现与上海石洞口发电厂签订的供煤合同，为黄某私刻公章的诈骗行为，故未能按计划向上海方面供煤，造成煤炭大量积压。为减少损失，金和公司另对煤炭进行了销售，但仍因部分煤炭自燃等因素造成亏损。金和公司遂诉至法院，要求科技中心与之均担共计532万元的联营损失(其中包括贷款利息损失202.2466万元)，即扣除已付的100万元外，再付给其166万元。本院审理中，金和公司表示放弃要求科技中心分担其贷款利息损失的请求，只要求科技中心按原审法院委托审计的结果分担其损失，即扣除已付的100万元外，再付给其45万余元。科技中心认为双方所签协议，名为联营，实为借贷，属无效协议。故提起反诉，要求金和公司返还100万元借款，并赔偿利息损失。
金和公司在本院庭审中陈述称：与上海石洞口发电厂签订供煤合同前，科技中心曾派人共同到上海考察。科技中心职工顾兴和出庭作证，承认签订供煤合同时科技中心派其一起去过上海，但只是去了解有无这项业务，金和公司和上海方面怎么签的合同不清楚。双方对原审认定的协议内容没有异议，但金和公司主张，双方约定共同投资、共同经营，该协议为有效协议。科技中心认为，双方约定共同投资，但不共同经营，该协议名为联营，实为借贷，应为无效协议。科技中心还提出，双方签订协议时，金和公司经营范围中不包括煤炭经营，违反了国家限制煤炭经营的规定。据此，双方所签协议亦应认定为无效。科技中心为证明其主张，提交了一份
1994年2月1日金和公司的《企业法人申请开业登记注册书》，该《登记注册书》经营范围中不包括煤炭经营。金和公司认为，当时煤炭市场管理并不规范，不应因此认定双方所签协议无效。金和公司提交的该公司1998年8月20日的营业执照上，经营范围中包括煤炭经营，但未举证证明其签订协议时有经营煤炭的资格。经查，《中华人民共和国煤炭法》自1996年12月1日起施行。该法规定，设立煤炭经营企业，须经国务院指定的部门或者省、自治区、直辖市人民政府指定的部门进行资格审查，经审查批准后，方可凭批准文件向工商行政管理部门申领营业执照，领取营业执照后方可从事煤炭经营。该法同时还规定，煤炭经营管理办法，由国务院依照该法制定。《煤炭经营管理办法》于1999年6月22日由国家经贸委发布施行。该《办法》第四十二条规定，未经过煤炭资格审查的原有煤炭经营企业应当自本办法发布之日起五个月内，向煤炭经营资格审查部门提出申请，取得煤炭经营资格。2000年8月28日发布施行的《天津市煤炭经营资格证书管理办法》，对该市煤炭经营资格作出了规范化管理规定。金和公司于2000年11月30日取得煤炭经营资格证书。科技中心未提交双方签订协议时国家和天津市关于煤炭经营管理的其他相关规定。
另外，科技中心还提交了一份自称是金和公司给其出具的“还款计划”复印件，其记载内容为：“原借河北省科技开发中心投资款100万元，计划在九八年春节前后还部分款项，其余部分在九八年三月底前还清。天津金和发展总公司法人代表毕某1998年1月22日”。科技中心不能出示原件。科技中心职工顾兴和出庭作证称，金和公司曾给科技中心出具过上述还款计划，后该公司又以欺骗手段将还款计划原件收回。金和公司对还款计划复印件及顾兴和的证言有异议，称根本没有出具过该还款计划。
原判认定的其他事实属实。
本院认为：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”本案中虽然双方签订协议前，《中华人民共和国煤炭法》对煤炭经营作出了规定，
但与之相配套的具体的《煤炭经营管理办法》却是在协议签订后的1999年6月22日方发布施行。该《办法》允许未经过煤炭资格审查的原有煤炭经营企业在该《办法》发布后五个月内向煤炭经营资格审查部门提出申请，取得煤炭经营资格。而《天津市煤炭经营资格证书管理办法》更是在《煤炭经营管理办法》施行后发布。且双方签订的是联营协议，而非直接的煤炭经营协议，因此不应以双方所签协议违反国家限制经营的规定而认定无效。
双方1997年1月29日签订的协议，约定金和公司负责组织实施经营，科技中心派员参与管理，该约定具有共同经营之含义。协议同时约定，双方各投资500万元，作为合作资金，此系共同出资，故该协议符合共同出资、共同经营的联营条件，且是双方当事人真实意思表示，应为有效协议。但协议约定利润分配方式，采取保底经营方式，即投资金额范围内，每经营一吨煤炭，金和公司保证付给科技中心15元，该约定违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，为无效条款。原审认定双方所签协议名为联营，实为借贷，为无效协议，属适用法律错误，应予纠正。
虽然双方所签协议除利润分配方式条款外，为有效协议，但经营亏损主要是因金和公司在与上海石洞口发电厂签订供煤合同时，审查不严而被诈骗造成的。金和公司未能举证证明科技中心对被诈骗负有过错，故该经营风险主要应由金和公司承担。金和公司诉请科技中心与之均担联营亏损理据不足，依法应予驳回。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”科技中心提交的还款计划系复印件，因其不能提供原件，金和公司亦不认可，虽有顾兴和
证明金和公司出具过该还款计划，顾兴和本人是科技中心职工，其证言的真实性不能认定，根据最高人民法院上述规定，该还款计划复印件不能作为认定事实的依据。科技中心为履行共同经销煤炭的协议，汇付给金和公司100万元合作款，现联营造成亏损，其又主张双方所签协议名为联营，实为借贷，要求返还该100万元，依据
不足，依法亦应予以驳回。
综上，原判决适用法律有误，判处不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销河北省石家庄市中级人民法院(1999)石经初字第X号民事判决；
二、驳回金和公司及科技中心双方的诉讼请求。
一审本诉案件受理费（略）元，由金和公司承担；反诉案件受理费（略）元，由科技中心承担。二审案件受理费（略）元，由金和公司承担（略）元，科技中心承担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长陈振杰
代理审判员杨清
代理审判员李炜
二○○一年九月十九日
书记员付强
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
