上诉人（原审被告）永康市爱尔金属制品有限公司，住所地浙江省永康市五金科技工业园铜陵西路X号。
法定代表人林某，执行董事。
委托代理人郑建宏，浙江今日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京利仁科技有限责任公司，住所地北京市西城区X街甲X号京润大厦X楼。
法定代表人齐某某，总经理。
委托代理人张某，男，汉族，X年X月X日出生，北京方韬知识产权代理有限公司法律部职员，住（略）。
原审被告北京金五星百货批发市场有限公司，住所地北京市海淀区X路明光市场北。
法定代表人高某，总经理。
委托代理人张志峰，北京市汇佳律师事务所律师。
委托代理人杨某某，男，蒙古族，X年X月X日出生，北京金五星百货批发市场有限公司法律顾问，住（略）。
上诉人永康市爱尔金属制品有限公司（简称爱尔公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院2008年9月8日受理后，依法组成合议庭，于2008年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人爱尔公司的委托代理人郑建宏，被上诉人北京利仁科技有限责任公司（简称利仁公司）的委托代理人张某，原审被告北京金五星百货批发市场有限公司（简称金五星公司）的委托代理人张志峰、杨某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，2006年7月19日，名称为“电饼铛（05悬浮式）”的外观设计专利（简称本专利）的权利人宋老亮授予利仁公司在中国大陆地区独占使用本专利，有效期为两年。2007年12月18日，利仁公司的委托代理人于金五星公司处购得由爱尔公司生产的被控侵权产品“ZJH-x-30”型号的洁诺斯紫荆花电饼铛一只。同日，利仁公司的委托代理人向爱尔公司进行电话咨询，爱尔公司在电话中声称其在北京地区每个月有30万的收入，全国的代理商有100多个，被控侵权产品的出厂价为每台98元，市场建议销售价为每台218元，海淀区X个月能卖出1000台。利仁公司为本案诉讼支付公证费3500元、代理费x元、购买涉案侵权产品218元。
北京市第一中级人民法院认为，利仁公司取得了本专利的独占实施许可使用权，依法享有禁止他人擅自实施本专利并获得损害赔偿的民事权利。被控侵权产品与本专利相近似，会造成普通消费者的误认或误购。爱尔公司生产和销售被控侵权产品的行为已经构成对本专利的侵害，依法应当承担停止侵权行为、赔偿损失的民事责任。一审法院综合考虑本专利产品许可使用费的数额，爱尔公司在电话中承认的销售量以及单个产品的利润等因素，并考虑利仁公司为本案诉讼所支出的直接合理费用，酌情确定爱尔公司应当承担的侵权赔偿数额。金五星公司仅应当承担停止销售被控侵权产品的民事责任。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第十二条、第五十七条第一款、第六十条、第六十三条第二款的规定，判决：一、永康市爱尔金属制品有限公司立即停止生产、销售洁诺斯紫荆花ZJH-x-30型号电饼铛的行为；二、北京金五星百货批发市场有限公司立即停止销售洁诺斯紫荆花ZJH-x-30型号电饼铛的行为；三、永康市爱尔金属制品有限公司在本判决生效之日起十五日内，赔偿北京利仁科技有限责任公司经济损失四十六万元；四、驳回北京利仁科技有限责任公司其他诉讼请求。
爱尔公司不服原审判决，于法定期限内向本院提出上诉，请求二审法院撤销原审判决并驳回利仁公司的诉讼请求。爱尔公司的上诉理由是：（一）一审判决认定事实不清，《专利许可使用协议书》因未依法备案，其客观性、真实性存在问题，由于专利权人未出庭作证，利仁公司提供的“收条”的客观性和真实性也存在问题；（二）一审判决对侵权判断存在严重失误，被控产品与专利设计存在诸多区别，不足以使普通消费者误认和误购，不应认定为侵权。
利仁公司和金五星公司服从原审判决。
经审理查明：
2005年11月2日，案外人宋老亮向国家知识产权局申请了名称为“电饼铛（05悬浮式）”的外观设计专利（即本专利），但未请求保护色彩。2006年7月19日，宋老亮获得授权，专利号为x.1，授权公告视图包括主视图、仰视图、俯视图、左视图、右视图和后视图（详见附图一）。
2006年7月19日，宋老亮作为甲方与利仁公司作为乙方签订《专利许可使用协议书》，该协议包括但不限于如下内容：一、甲方许可乙方使用本专利，使用区域为中国大陆，使用期限为自2006年7月19日至2008年7月18日止，使用性质为独占使用；二、甲方保证不在协议使用区域内、使用时间内与第三方签订和本专利相同或者相关的许可使用协议；三、乙方许可本协议之外的第三方使用本专利，须征得甲方的同意；四、乙方于2007年7月18日之前有权决定是否继续使用本专利，如乙方决定进行使用，则乙方于2007年7月18日之前，一次性支付甲方专利使用费人民币25万元，本协议正常履行至2008年7月18日；如乙方决定不继续使用，则乙方于2007年7月18日之前，一次性支付甲方专利使用费人民币15万元，则本协议于2007年7月18日停止履行。2007年7月15日，宋老亮出具收条，称已收到利仁公司交来的本专利使用费人民币25万元。
2007年12月18日，利仁公司的委托代理人于金五星公司第X号摊位处购得被控侵权产品“ZJH-x-30”型号的洁诺斯紫荆花电饼铛一只（详见附图二），其包装盒上标有“紫荆花系列悬浮式电饼铛”、“型号：x-30”、“x洁诺斯”商标、“www.x.com.cn”、“电话0579-x”，电饼铛的背部标有“永康市爱尔金属制品有限公司”。金五星公司出具发票号码为x的《北京市集贸市场专用发票》。爱尔公司认可被控侵权产品由其生产的事实，金五星公司亦认可其出具发票的事实。
2007年12月18日，利仁公司的委托代理人按照所购买的被控侵权产品外包装上的网址和电话，登陆浏览爱尔公司网站，并进行了电话咨询。在电话中爱尔公司声称在北京地区每个月有30万的收入，全国的代理商有100多个，被控侵权产品的出厂价为每台98元，市场建议销售价为每台218元，海淀区X个月能卖出1000台。北京市海淀区第二公证处对上述全过程进行了证据保全，并出具了（2007）京海民证字第X号公证书。
专利号为x.8、名称为“电饼铛（x-32）”的外观设计专利的申请日为2007年9月21日，授权公告日为2008年7月30日，专利权人为爱尔公司的法定代表人林某。2008年7月31日，林某与爱尔公司签订《专利许可使用协议书》，林某授权爱尔公司在中国大陆独占实施上述专利，使用费为每年30万元，授权使用期限自2008年8月1日至2011年7月31日。2008年8月1日，林某出具收条，称其已收到爱尔公司支付的30万元专利使用费。在本案二审过程中，爱尔公司的代理人称被控侵权产品使用的是上述专利。
利仁公司为本案诉讼支付公证费3500元、代理费x元、购买涉案侵权产品218元。
上述事实有专利证书、专利缴费收据及专利登记簿副本、国家知识产权局外观设计审查部出具的证明、（2007）京海民证字第X号公证书、《专利许可使用协议书》、宋老亮出具的收条、金五星公司出具的发票、被控侵权产品照片、公证费和代理费发票、摊位租赁合同、委托代征税款协议书及证书、当事人陈述及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
虽然《中华人民共和国专利法实施细则》第十五条第二款规定，专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案，但专利实施许可合同是否备案并不影响其作为民事合同的效力。在专利权人和被许可人均认可专利实施许可合同的真实性时，以该专利实施许可合同未依法备案否定其作为民事合同的效力并无法律依据。本案利仁公司与专利权人宋老亮签订的《专利许可使用协议书》系双方真实意思表示，利仁公司与专利权人宋老亮对其内容并无异议，且其内容并不违反法律的禁止性规定，故其为真实有效的民事合同。虽然该《专利许可使用协议书》未依法备案，但并不影响其作为民事合同的法律效力。上诉人有关该《专利许可使用协议书》因未依法备案而否认其客观性、真实性的上诉理由因无法律依据不能成立，本院不予支持。根据上述《专利许可使用协议书》的约定，利仁公司应向专利权人宋老亮支付专利使用费，宋老亮也出具了其收到专利使用费的“收条”，上诉人有关因宋老亮未出庭作证而否认该“收条”的客观性和真实性的上诉理由亦因无事实及法律依据不能成立，本院亦不予支持。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，包括不得以生产经营为目的制造、销售其外观设计专利产品。将被控侵权产品与本专利的授权公告图片相比，两者的相同点在于：产品中部都是圆盘状壳体，圆盘状壳体前部设置有凸台，凸台都是子弹头状，凸台的前端较宽，前端伸出圆盘状壳体外，凸台的后端位于圆盘状壳体内，凸台后端表面设置凸块，凸块呈三角形，凸块的三个角处都是圆角，凸块上都标有“悬浮式电饼铛”的文字和一个商标，文字位于商标的上方，文字呈弧状排列，商标的主体部分为圆形，圆盘状壳体后部设置有把手，圆盘状壳体表面呈圆形设置一圈向外突起的乳钉，圆盘状壳体背面具有两个支撑点，两者都是黑色。两者的不同之处在于：（1）本专利突起的乳钉为11个，被控侵权产品为8个，二者的排列方式基本相同，但被控侵权产品将中间的三个中间乳钉替换为一个紫荆花图案；（2）把手与圆盘状壳体连接部分的角度不同，被控侵权产品接近垂直，本专利呈八字形，具有一定的角度；（3）支撑点的高某不同，被控侵权产品的支撑点高，本专利的支撑点矮。对于上述区别点，首先，被控侵权产品将三个乳钉替换为紫荆花图案，但紫荆花图案系普通消费者熟悉的图案，且其乳钉的整体排列方式与本专利基本相同。其次，支撑点的高某以及把手与圆盘状壳体连接部分的角度都是产品外观的细微差别。因此，在本专利与被控侵权产品在设计要素、组成部件的形状及相互间的连接设计均基本相同的情况下，上述区别对电饼铛产品的整体视觉效果不具有显著影响，并不能给产品的外观带来显著的差别。被控侵权产品与本专利相近似，落入了本专利的保护范围。上诉人虽称被控侵权产品使用的是其法定代表人林某的专利，但该专利的申请日晚于本专利的授权公告日，即使被控侵权产品确系使用林某的专利，也不能成为被控侵权产品不构成侵权的法定理由，故上诉人有关被控侵权产品与本专利不相似，其被控行为不构成侵权的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人爱尔公司的上诉主张均不能成立，其上诉请求本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费八千五百五十六元，由永康市爱尔金属制品有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费八千五百五十六元，由永康市爱尔金属制品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘继祥
代理审判员刘晓军
代理审判员潘伟
二ΟΟ八年十一月十七日
书记员刘悠
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