原告苏某甲，女，1948年出生，汉族，农民。
委托代理人张某某，男，X年X月X日出生，汉族，教师。
被告苏某乙，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住所（略）。
委托代理人薛坤，河南三友律师事务所律师。
原告苏某甲因与被告苏某乙侵权纠纷一案，于2010年4月27日向本院提起诉讼，本院同日做出受理决定，向原告送达了受理案件通知书、举证通知书和开庭传票，于2010年4月30日向被告送达了民事诉状副本、举证通知书、应诉通知书和开庭传票，本院依法组成合议庭于2010年6月22日上午在本院第六审判庭公开开庭进行了审理，原告的委托代理人张某某、被告及其委托代理人薛坤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：其母亲刘振荣与被告为同村村民，刘振荣承包了胡堂乡X村委5.8亩耕地。2004年9月份，刘振荣将5.8亩土地转包给原告，由于原告家住外县，不便耕种，便承包给被告苏某乙2.4亩，可是从2008年开始，被告多次在2.4亩地里取土，使这片土地无法耕种。为此，提起诉讼，请求判令被告将土地恢复原状。
被告辩称：苏某甲不具备原告资格，2.4亩土地是其伯父的，在1990年转包给被告，原告对所诉称的5.8亩土地不享有承包经营权。
根据原、被告的的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：原告苏某甲对2.4亩土地有无承包经营权，被告苏某乙有无取土行为。原、被告对本院确定的争议焦点均无异议和补充。
针对争议焦点，原告提供的证据有：2004年9月30日原告与其母亲签订的转包合同书一份。证明经村委同意，5.8亩土地已转包给原告。
经质证，被告对原告所举的证据提出异议称：金传礼是村委会计，不能代表村委。在1990年原告的父母将2.4亩土地转包给了被告。
原告所举证据，虽然形式合法，但是，此合同自2004年9月30日签订以后，并未实际履行，原告并未承包该5.8亩土地，而是一直由苏某乙兄弟三人承包，到2006年3月14日，仍然是由原告的母亲与苏某乙兄弟三人签订的转包合同，而不是原告苏某甲与苏某乙兄弟三人签订合同。因此，该份证据不作为有效证据使用。
针对争议焦点，被告提供的证据有：1、1990年8月30日苏某仁与三被告签订的土地转包证明书。证明苏xx将5.8亩承包地转包给了三被告耕种，公粮由苏某乙兄弟三人上缴，每年每亩地给付苏x斤小麦。2、2010年6月10日被告委托代理人薛坤对周xx的调查笔录一份。证明了苏某仁与苏某乙兄弟三人签订转包合同的情况，当时他在场。3、2010年6月10日被告委托代理人薛坤对侯xx的调查笔录一份。其证明：1990年8月30日苏某仁与苏某乙兄弟三人签订土地转包证明书时，其是代笔人，当时周玉生在场。4、2010年6月10日被告委托代理人薛坤对周xx的调查笔录一份。其证明：金xx在2004年，不是村委干部，金xx在2006年后才进入村委班子。5、2006年3月14日原告的母亲刘振荣与苏某海、苏某峰签订的协议书。证明原告没有承包经营权。
经质证，原告对被告所举证据5无异议，对证据1-4提出异议称：不真实，是假的。
被告所举证据1，是书证，且与被告三兄弟实际承包了5.8亩土地的事实相吻合，确认为有效证据。证据2、3与证据1能相互印证，确认为有效证据。证据4不是有权机关出具，不作为有效证据使用。证据5，原、被告均无异议，确认为有效证据。
根据上述有效证据，本院确认以下案件事实：原告的父亲苏xx是被告的伯父，苏xx没有儿子，有5.8亩承包地。1990年8月30日，有证人周xx、侯xx在场作见证人，苏某仁与苏某乙三兄弟签订了土地转包合同书，约定5.8亩承包地转包给苏某乙三兄弟耕种，公粮由苏某乙三兄弟上缴，每年每亩地给付苏某仁200斤小麦。苏某仁去世后，2006年3月，原告的母亲刘振荣与苏某乙三兄弟发生了争议，经胡堂乡人民调解委员会调解，刘振荣与又苏某乙三兄弟达成协议，5.8亩耕地仍由苏某乙三兄弟承包，承包费每亩每年200斤小麦，粮食补贴归刘振荣所有。刘振荣去世后，原告苏某甲以该土地在2004年已经转包给她为由向苏某乙三兄弟要承包费，苏某乙三兄弟认为其伯母去世后不应再交承包费，双方发生争议。在本院询问被告时，被告承认在2.4亩土地上取土烧窑、垫宅基了。
本院认为：一、原告苏某甲对双方诉争的5.8亩土地不享有承包经营权。理由是：第一，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条的规定，土地承包经营权不能继承。原告的父母去世后原告并不能继承取得5.8亩土地的承包经营权。第二，原告虽然在2004年9月30日与其母亲签订了土地转包合同书，但是该协议并未履行，该土地自1990年一直由三被告承包，三被告在1990年已取得承包经营权。同一土地上不能同时存在两个土地承包经营权，因此，原告对5.8亩土地没有承包经营权。
二、被告苏某乙对2.4亩土地也没有土地承包经营权。理由是：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第三项的规定：土地承包经营权流转的期限不得超过承包期的剩余期限。针对本案，原承包方苏某仁一户已经消亡，其承包经营权自然消失，因此，被告苏某乙对2.4亩土地已经没有了承包经营权。按照相关的政策规定，该土地应由苏某仁原所在的集体经济组织收回。
三、原告苏某甲没有证据证明其与被告苏某乙之间有合同。
四、原告的请求无法律依据。《中华人民共和国土地管理法》第七十四条规定：“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国农村土地承包法》第六十条第二款规定：“承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。”由此可见，对于被告苏某乙取土的违法行为，应由发包方即苏某仁原来所在的集体经济组织主张权利，或者由县级以上人民政府土地行政主管部门进行处罚。但是，苏某甲不具备原告资格。
综上所述，原告的主张不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条、第六十条第二款、《中华人民共和国土地管理法》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，裁定如下：
驳回原告苏某甲的起诉。
案件受理费100元，由原告负担。
如不服本判决，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长刘丰波
代理审判员王琦
代理审判员赵长永
二0一0年八月七日
书记员王毅
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