黑龙江省高级人民法院
民事判决书
(2002)黑知终字第X号
上诉人(原审被告)：哈尔滨金凯大酒店。住所地：哈尔滨市X区X路副75-X号。
法定代表人：王某，该酒店总经理。
委托代理人：孙某，该酒店工作人员。
委托代理人：郑峰，黑龙江三维律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：哈尔滨得莫利实业有限公司。住所地：哈尔滨市X路X号。
法定代表人：于某，该公司董事长。
委托代理人：关晶焱、赵某某，哈尔滨新格律师事务所律师。
上诉人哈尔滨金凯大酒店(以下简称金凯酒店)为与被上诉人哈尔滨得莫利实业有限公司(以下简称得莫利公司)商标侵权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院(2002)哈知初字第X号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人金凯酒店的法定代表人王某，委托代理人孙某、郑峰，被上诉人得莫利公司的法定代表人于某，委托代理人关静焱、赵某某，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：1997年1月28日经国家工商行政管理局商标局核准，哈尔滨北方大酒店将其注册的第42类第（略）号“得莫利（略）”注册商标转让给得莫利公司。金凯酒店系王某投资开办的私营企业，经营范围及方式为餐饮服务。金凯酒店在其店面牌匾上方悬挂“正宗得莫利活鱼”宣传牌，在其酒店的菜谱、账单、餐巾、牙签桶、碟、勺、碗、盘、壶、杯等餐馆用品和服务中使用“正宗得莫利活鱼”字样。得莫利公司认为金凯酒店使用了与其受让注册商标相同、相近似的商标，足以造成误认、混淆，侵犯了得莫利公司的商标专用权，要求金凯酒店立即停止商标侵权行为，赔偿经济损失5万元，赔偿为制止侵权行为所支付的合理费用2.5万元。原审法院认为：得莫利公司受让取得第42类“得莫利（略）”注册商标合法有效，应予法律保护。《中华人民共和国商标法》第四条第三款规定，商品商标的规定适用于某务商标。金凯酒店未经许可，在餐饮服务经营中悬挂“正宗得莫利活鱼”宣传牌，在餐具等餐馆用具和服务中使用“得莫利”字样，将“得莫利”作为服务商标使用和宣传，已造成消费者对餐饮服务来源的混淆、误认，违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项关于某经注册商标人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的规定，已构成商标侵权，应立即停止商标侵权行为，赔偿得莫利公司的损失。赔偿数额由于某凯酒店获利情况不清，依据最高人民法院的规定和本案的具体情况酌定。得莫利公司没有提供为制止侵权行为所支付费用的证据，对此项请求不予支持。判决：一、金凯酒店立即停止商标侵权行为。二、金凯酒店赔偿得莫利公司经济损失4万元，于某决生效起10日内付清。案件受理费2010元由金凯酒店负担。
判决后，金凯酒店不服，向本院提起上诉：1．受让取得第42类“得莫利（略）”注册商标的得莫利公司已于1999年被工商机关吊销营业执照，该企业法人已经终止，被上诉人虽然与得莫利公司同名，却是2000年12月新注册登记的公司，被上诉人不是“得莫利（略）”注册商标的专用权人。2．金凯酒店未在酒店中使用该商标。3．金凯酒店经“得莫利”商标的所有人方正县得莫利服务区胜利大酒店的许可取得了该商标的使用权。如果构成侵权应将方正县得莫利服务区胜利大酒店列为共同被告，原审未列遗漏主体。4．金凯酒店在原审法庭规定的期限内提交的证据被排斥在诉讼之外，影响本案的公正审理。为此请求撤销一审判决，驳回得莫利公司的诉讼请求，案件受理费由得莫利公司负担。
得莫利公司辩称：得莫利公司企业法人资格存续，是“得莫利（略）”(42类，餐馆)商标的合法商标权人。方正县X村胜利大酒家注册的商标“得莫利”(第31类，活鱼)，不得跨类经营注册商标“得莫利（略）”(42类，餐馆)，也不得许可他人将此商标用于某务。得莫利公司有充分、确凿的证据证明金凯酒店有侵犯“得莫利（略）”(42类，餐馆)注册商标的行为。金凯酒店既不是得莫利商标权人，也不是该商标的合法使用人。金凯酒店假冒商标、宣传自己是“正宗”、排挤竞争对手的行为是不正当竞争行为。
本案开庭审理前，合议庭组织双方当事人进行了证据交换。
为证明其上诉主张金凯酒店向法院提交如下证据材料：
1．哈尔滨市北方大酒店及得莫利公司关于“得莫利（略）”商标的注册、转让材料。
2．核准转让“得莫利（略）”(第42类、餐馆)注册商标证明。
3．哈尔滨市北方大酒店企业登记档案材料。
4．得莫利公司1996年企业登记档案材料。
5．注册号为（略）-X的得莫利公司营业执照复印件。
6．哈尔滨市工商行政管理局香坊分局关于某册号为（略）-X的得莫利公司1999年被吊销营业执照的证明。
1至6证据材料欲证明：转让得莫利服务商标的行为是他人盗用哈尔滨市北方大酒店的名义进行的，商标权并未合法转移；得莫利商标权人是1996年7月成立的得莫利公司，该公司已于1999年被吊销营业执照。
7．哈尔滨市X区X乡X村民委员会出具的未向得莫利公司出资，也未向其提供经营场所的证明。
8．哈尔滨市X区卫生防疫站出具的1996年至1997年未向得莫利公司发放卫生许可证的证明。
7、8证据材料欲证明：1996年登记设立的得莫利公司设立时不符合公司法规定的实质条件，属虚假注册，应依法撤销。
9．2000年设立得莫利公司企业登记档案材料。
10．注册号为（略）的得莫利公司营业执照复印件。
9、10证据材料欲证明被上诉人是2000年成立的企业法人，与1996年设立的是不同的企业法人。
11．黑龙江省卫生厅关于某龙江省白马律师事务所提供的黑卫食分字(1998)第X号食品卫生许可证(复印件)与我厅批准内容不符的证明。这份证据材料欲证明：得莫利公司属违法设立，应予撤销。
12．第（略）号“得莫利”商标注册证复印件，注册人方正县X村胜利大酒家，核准使用商品第31类活鱼。
13．商标使用许可合同备案申请书等。方正县X村胜利大酒家许可金凯酒店使用第（略）号“得莫利”注册商标，类别第31类，商品/服务项目：活鱼。
12、13欲证明金凯酒店系合法使用“得莫利”注册商标。
得莫利公司对证明材料1、2、3、4、5、11、12、13无异议，但认为这些材料不能证明金凯酒店欲证明的问题。认为仅凭证明材料6证明不了被吊销营业执照，吊销营业执照应有处罚决定书，金凯酒店举不出处罚决定书。对证明材料7、8及欲证明的问题均有异议，认为与现有证据相矛盾，且与本案纠纷无关。对证明材料9、10虽无异议，但认为该证据材料与本案纠纷无关。
得莫利公司向本院提交如下证据材料：
1．第（略）号“得莫利（略）”注册商标。核定服务项目第42类，餐馆。注册人哈尔滨市北方大酒店。
2．国家工商局下发的核准第（略）号商标转让注册商标通知单。
1、2证据材料证明得莫利公司依法受让取得“得莫利（略）”注册商标(第42类、餐馆)的所有权，成为该商标的权利人。
3．哈尔滨市第二公证处出具的公证书。
4．金凯酒店服务制作的“得莫利”炖鱼照片，筷子套一件、汤勺一个上有得莫利字样。
3、4证据材料证明金凯酒店使用了得莫利公司的“得莫利（略）”(第42类、餐馆)注册商标。
5．得莫利公司企业档案。
6．得莫利公司企业法人营业执照。
7．得莫利公司交纳税款票据及领取发票簿复印件。
8．得莫利公司在香坊工商局留存的公章印模复印件。
5至8证据材料证明得莫利公司未被注销，企业法人资格依然存续，有合法的起诉应诉资格，为享有合法财产权的主体。
金凯酒店对得莫利公司提交的证据材料1无异议，承认其所要证明的问题。对证据材料2、5、6、8无异议，但认为不能证明所要证明的问题。对证据材料3、4、7有异议，认为这些证据材料的内容不能证明所要证明的问题。
合议庭归纳双方当事人的诉辩主张，认为本上诉案争议的主要问题是得莫利公司是否有权行使“得莫利（略）”(第42类、餐馆)注册商标专用权问题，金凯酒店是否在其酒店使用“得莫利”(第42类、餐馆)注册商标，金凯酒店使用“得莫利”(第31类、活鱼)注册商标是否构成侵犯得莫利公司注册商标专用权。双方当事人均认可合议庭对本案争议主要问题的归纳。
本院认为：对于某莫利公司企业法人资格至今是否存续问题，金凯酒店举出哈尔滨市工商行政管理局香坊分局关于1996年7月登记设立的得莫利公司已于1999年被吊销营业执照的证明，该证明材料从证明的内容上与本案其他证明材料相矛盾，从证明材料的形式上不是工商行政管理部门吊销营业执照的正式文件，因此金凯酒店所举证据材料不能证明得莫利公司营业执照已被吊销。即使企业法人营业执照被吊销，在其注销登记前该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义主张相应的权利，进行诉讼活动。企业法人营业执照被吊销，所禁止的是企业从事经营活动的能力，该企业所拥有的知识产权和其他民事权利并未丧失，仍有权维护自己的知识产权和其他民事权利。所以得莫利公司有权提起诉讼，制止他人使用“得莫利（略）”(第42类、餐馆)注册商标。金凯酒店承认1996年7月注册登记的得莫利公司享有“得莫利（略）”(第42类、餐馆)注册商标的专用权，并未提出1996年7月注册登记的得莫利公司已经注销登记的主张和证据，也未提出本案争议“得莫利（略）”(第42类、餐馆)注册商标专用权与2000年登记设立的得莫利公司有何关系的证据，本案被上诉人得莫利公司否认自己是以2000年登记得莫利公司的名义提起诉讼的，因而金凯酒店关于某上诉人得莫利公司是2000年新登记的公司，不是“得莫利（略）”注册商标的专用权人的上诉主张无证据证明，其主张不应支持。被上诉人得莫利公司有权主张“得莫利（略）”(第42类、餐馆)注册商标的权利。被上诉人得莫利公司举出的公证书证明金凯酒店在其经营酒店的铺面上悬挂正宗得莫利活鱼牌匾、提供名为“得莫利”的菜肴、在其餐具和服务用品上使用与“得莫利（略）”(第42类、餐馆)注册商标相同和相近似的商品服务标识。金凯酒店虽对公证书及其所证明的问题提出异议，但未能提出相反证据，其异议不能成立。按照《商标注册用商品和服务国际分类表》金凯酒店提供饮食供应等经营活动，属于某42类餐馆范畴，所以据此公证书及原审确认的证据可以认定金凯酒店在经营中未经得莫利公司的许可使用了“得莫利（略）”(第42类、餐馆)注册商标相同和相近似的商品服务标识。方正县X村胜利大酒家虽然许可金凯酒店使用“得莫利”(第31类、活鱼)注册商标，但这一注册商标核定使用商品的范围为第31类活鱼。《中华人民共和国商标法》第五十一条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。第31类活鱼不属餐馆服务，餐馆服务属第42类餐馆。金凯酒店在其酒店的经营中使用“得莫利”注册商标，超出了被许可使用第31类活鱼注册商标的专用范围。超越注册商标专用范围使用注册商标，则失去法律的保护，也不能以此对抗他人。由于某凯酒店超出了专用范围使用注册商标，侵犯了“得莫利（略）”(第42类、餐馆)注册商标权利人得莫利公司的合法权益，应承担侵权责任，原审对此判定正确。金凯酒店使用“得莫利（略）”(第42类、餐馆)注册商标构成侵权与方正县X村胜利大酒家许可金凯酒店使用“得莫利”(第31类、活鱼)注册商标非同一法律关系，原审未将方正县X村胜利大酒家列为共同被告是正确的，并未遗漏诉讼主体。同时，金凯酒店未有证据证明其提交的证据材料在原审时被排斥在诉讼之外，并影响案件的公正审理。此外，得莫利公司关于某凯酒店假冒商标、宣传自己是“正宗”、排挤竞争对手的行为是不正当竞争行为，因属新的诉讼主张，本院不予评判。综上，金凯酒店的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。原审判决据以认定事实的证据充分，适用法律正确，判决适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(一)款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2010元，由哈尔滨金凯大酒店负担。
本判决为终审判决。
审判长单汝黎
代理审判员田锡平
代理审判员刘淑敏
二○○二年五月九日
书记员张灏
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