〖ＪＺ〗〖ＣＸ２〗〖ＨＴ２ＳＳ〗〖ＣＭ１３－９〗上海市高级人民法院
〖ＪＺ〗〖ＨＴ１ＳＳ〗民事判决书〖ＣＸ〗
〖ＨＴ３Ｆ〗〖ＪＹ〗
（2009）沪高民四(商)终字第X号
上诉人（原审被告）上海联博智能图文技术有限公司。
法定代表人颜某，该公司总经理。
委托代理人林晓静、邢某某，上海市汇业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大新银行有限公司。
法定代表人黄某乙，该公司总经理。
委托代理人蒋明辉，康达青岛律师事务所律师。
原审被告联博智能图文技术（香港）有限公司。
法定代表人颜某，该公司董事。
原审被告上海新视电脑图艺技术有限公司。
法定代表人颜某，该公司总经理。
原审被告颜某。
以上三原审被告的共同委托代理人林晓静、邢某某，上海市汇业律师事务所律师。
上诉人上海联博智能图文技术有限公司（以下简称“上海联博”）因融资租赁、保证合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院作出的（2007）沪一中民三（商）初字第135－X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2009年2月12日公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人颜某、委托代理人林晓静、邢某某，被上诉人的委托代理人蒋明辉，原审被告颜某以及三原审被告的共同委托代理人林晓静、邢某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院确认事实如下：
2006年8月18日，上海联博与德国高宝公司（x&x）在上海市签订编号为x-SF-SA-XNS-01的《协议》一份，协议约定上海联博向德国高宝公司购买型号为x-4四色单张纸胶印机，总价为71.2万欧元，其中46万欧元由买方以T/T方式于货物装船前15天支付，25.2万欧元在货物装船前15天以卖方为受益人开立不可撤销的保兑信用证并按约定分期支付。
买卖协议签订后，上海联博向银行申请开立了受益人为德国高宝公司、金额为25.2万欧元的信用证。经上海联博报请有关政府部门审批同意，上述印刷设备享受进口免税优惠，上海联博于2007年1月26日申报进口，提货后置于上海市浦东新区张江高科技园区X路X号627－X室。德国高宝公司向其出具了总价款为71.2万欧元的商业发票，其中载明信用证付款25.2万欧元。同期，大新银行有限公司（以下简称“大新银行”）向德国高宝公司支付了46万欧元。为此，德国高宝公司向其出具发票一份，发票载明该笔款项系扣除25.2万欧元已付款后的剩余货款，用于购买编号x-SF-SA-XNS-01合同项下的四色单张纸胶印机，货物直接发往上海。
同年12月6日，大新银行与联博智能图文技术（香港）有限公司（以下简称“香港联博”）签订编号为x的《租赁合同》一份。合同分为两个部分：首页为附表，之后的粘连页为英文及中文的“租赁合同之条款”。在租赁合同的附表内，以不同于附表印刷体的打印方式，明确大新银行向香港联博出租四色单张纸胶印机一台，使用地点为上海联博的住所地；租赁设备成本为港币500万元，租赁期限为36个月，每月租金为港币158,681元，总租金为港币5,712,516元，每月租金应在每月的第六日支付，逾期支付的，应按每月百分之三的利率计算利息。在附表下方签字栏处的承租人声明部分，明确承租人已阅读并理解所附合同条款内容。香港联博在该附表下方签章确认已验收相应租赁设备。租赁合同所附的租赁合同之条款对租赁合同项下权利义务作出了进一步约定。其中，第4条规定，设备系出租人独有之财产，承租人只以受寄人身份持有设备；第5条规定，承租人需按附表载明的方式支付每一期租金；第8条规定，承租人未履行合同租金支付义务的，视为废除性违约行为，出租人有权终止租赁本合同下的设备租赁，承租人应支付至终止日止的拖欠租金及该租金所生迟延利息、出租人取回租赁设备所产生的费用，并承担至合同终止日止尚未偿还的租金余数扣除:a）（如设备已被收回及出售）净值（不含其它支出）；或b）（如设备已被收回但并未出售）由出租人委托专业估价员或与该设备同类货品之商人有关该设备所作出之当时市值，并扣除a项其它支出；及c)提早清还之折扣及以常称为“78条规定”或直接比例法之方程式或由出租人不时合理地决定的任何其他方程式计算的；第9条规定，租赁合同届满或提前终止的，承租人需将设备送付出租人指定之地址，或在出租人有所规定时由出租人随时取回设备；第24条规定，在附表列明或出租人以书面同意为中国（香港以外）之地点时，承租人承诺按照中国外汇管理及境外借贷等相关规定，履行租赁合同项下的各项义务。此外，《租赁合同》明确合同受香港法律管治；在一般情形下，出租人有权在香港法院及任何其它有司法管辖权的法院执行本合同，在符合《租赁合同》第24条规定时则由中国法院之非独有司法管辖权限制。
同日，香港联博以承租人名义、上海联博以使用人名义向大新银行出具《确认书》一份，明确上海联博经与承租人订立许可合同成为租赁设备的使用人，且租赁设备已由其接收并实际使用；使用人确认并保证配合出租人为实现其在《租赁合同》项下权利所采取的行动；在出租人以《租赁合同》第8条主张提前终止合同时，使用人应配合和协助出租人取回租赁设备；因执行和解释确认书发生的争议，应适用香港法律，出租人可向中华人民共和国有管辖权的法院提起诉讼等等。
与此同时，大新银行与上海联博、上海新视电脑图艺技术有限公司（以下简称“新视公司”）及颜某分别签订《担保及弥偿书》各一份，约定上海联博、新视公司、颜某对香港联博在《租赁合同》项下的债务承担保证责任，上海联博、新视公司、颜某作为主要义务人无条件及不可撤回地同意在要求下保障及赔偿大新银行在担保债务引起的一切合理开支、支出、亏损及损失，担保债务的范围为不超过港币7,379,880元以及利息、佣金及一切其他费用、支出；各担保人为担保债务承担共同及个别之责任；担保书受香港法律管辖并按其解释；担保人服从中国及中国香港法院的管辖权；等等。
各方协议签订后，上海联博实际占用了租赁设备。
经双方对账，截至2007年7月20日香港联博最后一期付款，《租赁合同》项下已支付款项折合港币共计954,724元，已发生逾期利息港币35,800.71元。
因香港联博拖延支付相应款项，大新银行于2007年10月诉至原审法院。
大新银行向原审法院提交了香港高等法院事务律师出具的《法律意见书》，就本案争议适用的香港法律说明如下：（1）香港法律对于系争《租赁合同》、《担保及弥偿书》和《确认书》等有关合约并无成文法规定，而以“普通法”为依据；（2）根据香港“合约法”基本理论，有效合约的必要元素包括：合约方、清晰的主体及条款、存在“代价”、合约方有“受合约约束”的意向；（3）本案《租赁合同》及《担保及弥偿书》均属有效合约，大新银行在承租人出现本案违约情形时，有权依据该等文件向承租人主张终止合同、收回租赁物及要求支付拖欠的租赁费、逾期利息；大新银行并有权要求其他三名保证债务人承担连带清偿责任。
对于大新银行提供的《法律意见书》，香港联博、上海联博、新视公司、颜某等认为《租赁合同》因未实际履行而无效，《担保及弥偿书》因违反外汇管理要求进行批准、登记的强制性规定而无效。
原审法院认为，综合本案事实和诉讼各方的诉辩意见，本案主要存在以下争议焦点：（一）本案实际履行的主合同法律关系是融资租赁还是金融借款；（二）在实际履行的合同关系中，香港联博应承担何种法律责任；（三）上海联博、新视公司及颜某应承担的责任范围如何确定。
关于本案实际履行的是何种主合同法律关系，大新银行起诉认为是其与香港联博之间的融资租赁合同关系，香港联博、上海联博、新视公司及颜某则主张是金融借款合同关系。出现上述争议的原因在于，各方对实际履行事实的认定存在分歧。原审法院认为，由本案买卖协议、发票、报关进口材料、确认书、租赁合同等相关证据，可以确定如下事实：（1）大新银行主张的租赁设备与上海联博订立买卖合同进口的印刷设备系同一标的物；（2）在上海联博进口上述设备环节中，大新银行代为支付部分货款，大新银行与上海联博之间存在一定的资金融通关系，买卖合同项下的设备所有权属上海联博所有；（3）在大新银行与香港联博签署《租赁合同》同时，上海联博以向大新银行出具《确认书》的方式，将其根据买卖合同取得的设备所有权转移至大新银行。至此，上海联博通过设备所有权的转移退出资金的融通关系，借款关系最终未成立，而香港联博则通过融资租赁合同的签订成为资金融通的主债务人。因此，原审法院确认本案最终实际履行的是大新银行与香港联博之间的《租赁合同》，而非金融借款合同。
关于在主合同法律关系中香港联博需承担何种法律责任的问题。按照《租赁合同》约定，大新银行与香港联博之间的权利义务关系处理适用香港法律。根据香港法律，《租赁合同》系有效成立的合同，香港联博未按合同约定支付租赁费，大新银行有权依据约定要求解除《租赁合同》、收回租赁设备。因双方之前就合同解除事宜并未形成一致之意思表示，原审法院确定本案判决之日为《租赁合同》解除日。香港联博应偿还截至合同解除日止到期未支付的租赁费，并按约支付该部分租赁费的逾期利息。上海联博作为租赁设备的实际使用及占有人，应依据《确认书》之约定，在《租赁合同》解除后与香港联博共同将租赁设备返还给大新银行。大新银行另主张香港联博支付尚未到期的租金余额。对此原审法院认为，在香港联博发生本案的违约事件时，《租赁合同》第8条规定承租人还应支付扣除了租赁设备由出租人收回处置的净值或收回后经公允估值的市值以及其他相关折扣、费用的租金余额。在本案中，大新银行尚未收回租赁设备，无法确定承租人应支付租金余额的具体数额。因此，原审法院对此部分诉讼请求暂不予处理，待大新银行收回并确定租赁设备的变价后，由双方根据《租赁合同》对此余额进行决算，如租赁设备变价不足以清偿或对决算有分歧时，可再行寻求救济。
关于上海联博、新视公司及颜某的法律责任问题。大新银行起诉要求上海联博、新视公司及颜某作为连带责任保证人承担连带清偿责任。上海联博、新视公司及颜某则抗辩认为所提供保证违反涉外担保需经批准的强制性法律规定而无效。对此原审法院认为，双方签订的《担保及弥偿书》涉及上海联博、新视公司及颜某为香港联博对境外机构的融资租赁债务承担对外担保责任。对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，担保合同无效。该规定的依据在于，我国大陆目前在一定范围内仍然实施外汇管制政策。因此，尽管《担保及弥偿书》约定适用香港法律，但该约定违反我国大陆的金融法律政策及相关的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第六条规定，当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。原审法院据此不再适用双方在《担保及弥偿书》中约定的香港法律，直接按照大陆法律处理因担保无效产生的法律后果。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条之规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。在本案中，各方当事人对大陆存在外汇管制应属明知，对上述《担保及弥偿书》涉及的对外担保事项未经批准均存过错。因此，上海联博、新视公司及颜某应连带向大新银行承担在香港联博不能清偿原审法院为其确定的《租赁合同》项下债务部分二分之一的赔偿责任。
综上所述，因香港联博未按期履行支付租赁费的合同义务，大新银行有权依据双方合同之约定解除合同、收回租赁设备及要求香港联博支付拖欠的已到期租赁费及逾期利息；因上海联博、新视公司及颜某与大新银行签订有无效的保证合同，且各方对合同无效均有过错，故上海联博、新视公司及颜某应就无效保证合同造成大新银行的部分损失承担赔偿责任。据此，依据香港法律关于合约当事人的权利义务应受有效合约约束的规则、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、大新银行与香港联博于2006年12月6日签订的《租赁合同》于判决之日解除；二、香港联博、上海联博应于判决生效之日起十日内共同将租赁设备（型号为x-4四色单张纸胶印机）返还大新银行；三、香港联博应于判决生效之日起十日内向大新银行支付租赁费（自2007年6月起至判决日止已到期部分，每月按港币158,681元计算，并扣除2006年6月当期已支付的港币2,638元）及逾期利息（截至2007年7月20日为港币35,800.71元；自2007年7月21日起至判决日止，以每期拖欠的租赁费为基数，分别按月息3％计算）；四、对于香港联博不能清偿上述判决第三条项下债务的二分之一，上海联博、新视公司及颜某向大新银行承担连带赔偿责任。一审案件受理费人民币76,693元，由大新银行负担人民币6,693元，香港联博负担人民币70,000元；诉讼保全费人民币5,000元，由香港联博负担。
判决后，上海联博不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。其主要上诉理由为：1、原审判决事实认定错误。上海联博与香港联博从未订立所谓的许可合同，也未从香港联博处接收过系争设备，系争设备是德国高宝公司于2006年12月底向上海联博交付的，《确认书》于2007年1月底签署，系争设备根本不可能在那时由上海联博接收。2、原审判决存在法律适用不当。本案所设各类合同是大新银行为逃避内地金融监管而设计的，应认定无效。即使合同有效，原审法院认定主合同关系是融资租赁而不是借款关系，也存在适用法律不当的问题。3、原审法院在判定上海联博应返还系争设备时未考虑上海联博已支付了系争设备绝大部分价款的情况，对上海联博显失公平。4、上海联博和大新银行在建立资金融通关系过程中，始终以贷款为真实意思表示。5、原审认定上海联博在无效担保中承担过错赔偿责任显属不当。
被上诉人大新银行辩称：1、上海联博在没有任何证据的情况下，妄加揣测，肆意捏造所谓的真实背景，其实质是为了混淆视听，达到逃避违约责任的目的。2、本案中《租赁合同》和《确认书》均约定适用香港法律，且符合香港法律规定，所以原审判决适用法律并无不当。3、上海联博提供的买卖协议、发票等证据没有经过公证、认证，根本无法证明本案系争设备为上海联博所有。4、原审判决不存在对上海联博显示公平。原审判决对尚未到期的租金余额并没有处理，等大新银行收回设备后再行决算。5、原审判决上海联博在无效担保中承担过错赔偿责任并无不当。综上，大新银行请求二审法院驳回上诉。
二审中，上诉人提供如下证据材料：1、大新银行一位姓梅的工作人员与上海联博法定代表人颜某之间的电子邮件，反映出双方在签订《租赁合同》之前一直是就贷款事宜在进行联系的。2、计算机系统的资料，用以证明发送电子邮件的地址系大新银行登记使用的电子邮件地址。
大新银行对上海联博提供的两份证据材料的真实性无法确认，故不发表质证意见。
本院认为，上述两份证据材料均为打印件或复印件，且对方当事人对真实性也不予认可，故证据材料的真实性无法认定，本院不予采信。况且，即便上述证据是真实的，大新银行与上海联博之间就贷款进行过协商，也无法证明双方就贷款事宜形成合意，更不能否认大新银行与香港联博之间的融资租赁关系。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为：大新银行与香港联博之间的《租赁合同》合法有效。香港联博未能依约按期支付租赁费，大新银行有权按约解除合同、收回租赁物及要求香港联博支付已到期的租赁费及逾期利息。上海联博、新视公司及颜某应就无效保证合同造成大新银行的损失承担相应的赔偿责任。
上海联博上诉称，原审法院事实认定错误、法律适用不当。本院认为，原审法院查明系争设备确实是德国高宝公司直接发往上海由上海联博接收的。但2006年12月6日出租人大新银行与承租人香港联博签订《租赁合同》，同日，香港联博以承租人名义、上海联博以使用人名义向大新银行出具《确认书》。上海联博出具《确认书》的行为，实际上是以约定的方式确认了大新银行对系争设备享有所有权。本案中，《租赁合同》的签约双方均系境外公司，且约定适用香港法律，因此，该合同不存在违反我国大陆金融监管而无效的问题。即便是大新银行与上海联博之间签订了类似的融资租赁合同，也得不出合同必然无效的结论。境内公司向境外银行融资并不为法律所禁止，境内公司仅需办理相应的外债登记手续即可。因此，原审法院认定事实清楚、适用法律并无不当，对案件的定性准确。上海联博的上诉理由缺乏依据，不予采信。
上海联博上诉还称，原审法院在判定上海联博应返还系争设备时未考虑上海联博已支付了系争设备绝大部分价款的情况，对上海联博显失公平。本院认为，这一问题原审法院在大新银行要求香港联博支付尚未到期的租金余额是否应予支持的理由中已予以阐述并加以考虑。待大新银行收回并确定租赁设备的变价后，将由双方根据《租赁合同》对设备余额进行决算。本案中暂不处理。
上海联博上诉又称，无效担保的主观过错在大新银行，上海联博对其向境外提供担保是否有效是一无所知的，原审法院认定上海联博在无效担保中承担过错赔偿责任显属不当。本院认为，《中华人民共和国担保法》及相关司法解释都是公知的当事人应当知晓的信息，上海联博现以其对法律的一无所知而否认其存在过错，没有依据。上海联博理应承担相应的赔偿责任。
综上，本院认为，上海联博的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币38,346.50元，由上诉人上海联博智能图文技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长徐川
审判员 剿e
代理审判员范倩
书记员罗罡
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