原告A行，住所地上海市XX路X号101、X室。
法定代表人潘XX，董事长。
委托代理人倪X，上海XX律师事务所律师。
委托代理人张X，上海XX律师事务所律师。
被告B公司上海市分行，住所地上海市XX大厦X楼。
负责人董XX，行长。
委托代理人陈XX，上海XX律师事务所律师。
委托代理人陈XX，上海XX律师事务所律师。
原告A行诉被告B公司上海市分行拍卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员张瑞明独任审判，并分别于2010年4月19日、5月27日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人倪X、被告的委托代理人陈XX、陈XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告A行诉称，2005年7月15日，原、被告就物业委托拍卖事宜达成一致并签订了《委托拍卖协议》1份，约定由被告委托原告对位于本市XX东道19弄X号至X号（以下简称xx东道公寓楼）、本市xx路X号“xx中心”X层房屋（以下简称xx路办公楼）、本市xx西道58弄X号房屋（以下简称xx西道别墅）三处物业进行拍卖。双方就委托期限、委托拍卖价格、付款方式等作了约定。被告同意，在拍卖成交后，按拍卖底价的1％向原告支付委托拍卖佣金，对于超出底价的溢价部分按2％向原告支付。委托拍卖佣金由原告在向被告支付拍卖款项时一次性扣除。后于2005年11月10日，双方又签订了《委托拍卖补充协议》1份，将委托底价修改为人民币235,000,000元（以下币种相同），并对委托期限和付款方式进行变更约定。后被告即对外发布拍卖公告并组织拍卖，三处物业最终均被案外人拍得。其中xx西道别墅由案外人马某买受并已完成过户手续，过户时，拍卖行为银行垫付了过户手续费及税费等合计174,163.54元。另两处物业的拍卖款因被告、原告、案外人（买受人）田某、上海xx公司（以下简称xx公司）间存有争议且诉至上海市第一中级人民法院，一审判决拍卖有效，双方继续履行合同。因双方为房屋占用费产生争议故上诉至上海市高级人民法院。后经调解，确定拍卖余款由案外人于2010年2月5日前支付至法院代管款账户。案外人已履行了相应给付义务，两处物业已于2010年2月25日办理了过户登记手续。但被告却未将委托拍卖佣金和为被告垫付的手续费及税费等支付给原告。经原告催讨，被告均不予理会，遂涉讼。原告起诉要求判令被告支付拍卖佣金2,350,000元；判令被告支付利息（以2,350,000元为本金，自2010年3月2日起至实际支付日止，按中国人民银行同期规定的贷款利率计算）；判令被告支付原告垫付款174,163.54元；本案诉讼费由被告承担。
原告提供如下证据材料：
1、2005年7月15日原、被告签订的委托拍卖协议1份。证明被告委托原告对涉案的物业进行对外拍卖。
2、2005年11月10日原、被告签订的补充协议1份。证明双方对于先前的委托关系进行了部分修正，包括总价、付款期限、付款方式，对其他的条款并未进行修正。
3、税收凭证X组。证明1、本案涉案的xx西道别墅于2006年7月左右就已经通过原告卖出；2、这些凭证就是原告代被告支付的相关税费总计174,163.54元。
4、沪房地长字（2010）第x、x、x、x、x的房地产权证5份。证明本案涉案的另外2处物业即xx路办公楼和xx东道公寓楼已经于2010年成功过户给了案外人，也完成了相应的出卖手续。
5、（2008）沪一中民二（民）初字第X号民事判决书。证明1、原、被告双方之间的委托拍卖的事实关系；2、本案的被告当时起诉原告要求承担相应的法律责任，换言之也认可了原告具有一个受托人的地位。
6、（2009）沪高民一（民）终字第X号民事调解书。证明被告与案外人经高院主持调解，就他们之间的房屋买卖最终达成了调解意见，但该调解书中并没有涉及到原告的相关权利义务。
7、公函及挂号信收据。证明原告发函要求被告按照约定的1％的比例支付相关的佣金并且要支付相关的垫付费用。
8、2006年3月28日的申请报告。证明被告在拍卖当时并未取得相应的产权证，导致买受方无法通过正常渠道进行融资并办理过户手续，相应的过错应当由被告承担，不应由原告承担。
9、2006年6月26日的拍卖成交确认书以及上海市房地产登记申请书。证明被告对于xx西道别墅由马某单独买受的事实系明知且认可，同时根据一中院查明，由此可以认定被告与原告就系争房屋整体拍卖的约定已经在事实上发生了变更。
10、2006年6月26日、8月21日的拍卖成交确认书2份。证明被告也明确知晓剩余的两处涉案房产，由案外人田某和xx公司受让。
被告B公司上海市分行辩称，不同意原告的四项诉请。1、原、被告之间关于佣金及其他各项费用已经达成一致意见，被告不需要再支付给原告款项，因此不存在原告在本案当中所主张的各项费用；2、本案涉及三处房产，其中xx西道别墅不是通过公开拍卖的方式成交的，这在判决书中有认定的，而另两处物业在二审中由各方调解以后过户交易的。根据协议的约定，支付佣金的前提是这些物业都应通过公开拍卖方式成交的，因此被告是不应当支付佣金的；3、原审判决中已经认定了，原告在拍卖过程中是有过错的，被告还有权利要求原告进行赔偿。
被告提供如下证据材料：
1、2009年2月2日调解协议及附件。证明2009年2月2日，原、被告、xx公司及田某签订的调解协议，协议明确约定各方无其他争议，而协议中并就原告所主张的拍卖佣金及手续费、税费等做出任何约定，可见就这些问题原、被告双方并无争议，原告无权要求被告支付前述费用。
2、（2009）沪高民一（民）终字第X号民事调解书。证明xx东道公寓楼及xx路办公楼未经拍卖成交，而是各方在法院主持下达成调解后，按调解书的约定办理过户手续，原告无权主张任何拍卖佣金。
3、（2008）沪一中民二（民）初字第X号民事判决书。证明1、xx西道别墅也非通过公开拍卖方式进行交易的，原告无权主张拍卖佣金；2、拍卖行擅自将系争房屋交付田某、xx公司使用，存在过错，原告不仅无权主张任何佣金，被告还保留向其主张损失赔偿的权利。
经当庭质证，被告对原告提供的证据1，真实性没有异议，但支付委托佣金的前提是要通过拍卖成交的；对证据2，真实性没有异议；对证据3，真实性没有异议，这些费用174,163.54元是对的，也是原告支付的。但针对这部分费用，双方已经达成一致，被告不应当再支付给原告；对证据4，真实性没有异议，办理了过户手续是符合客观事实的，但与原告的拍卖是没有任何关系的；对证据5，真实性没有异议，但xx西道别墅不是通过公开拍卖方式取得的；拍卖过程中原告有过错；对证据6，真实性没有异议，该调解书恰恰证明了xx东道公寓楼及xx路办公楼是通过双方调解的情况下才进行过户的，与拍卖是无关的；对证据7，真实性没有异议，但不同意公函里面的内容；对证据8，真实性没有异议，对于关联性发表如下意见：1、整个房屋在拍卖过程中都是明确的。2、被告在这个过程中不存在任何过错，因为在拍卖过程中，被告也没有承诺过买受人可以通过融资的方式来拍卖取得。3、当时没有办理过户的原因是因为房屋要公开拍卖的，事实上后来被告的产权证也是办理出来的。4、该证据与本案没有关联性。对于原告的证明目的有异议，被告不存在过错；对证据9，真实性均没有异议，但我们认为当时委托给原告拍卖的过程中，整体拍卖是指将这三处房屋一起拍卖，当时被告一直认为马某是通过公开拍卖的方式取得的，因此被告不存在过错；对证据10，真实性均没有异议，但我们认为田某和xx公司也是通过拍卖的方式取得的。原告对被告提供的证据1，真实性予以确认，但不能达到被告的证明目的。理由：1、该份调解协议最后并未实际履行；2、该份调解协议主要解决的是被告与当时的案外人房屋买卖和付款的前提义务，丝毫没有提到原、被告之间的委托拍卖的法律关系，根据法律规定，对于权利的放弃应当以明示的行为作出，因此仅凭该份协议不能证明原告放弃相应的权利主张或者双方达成过一致意见；对证据2，真实性予以确认，在该调解书中原告并没有作为调解的一方参与调解，自然不应当对于原告的权利义务产生任何的法律效力；对证据3，真实性没有异议，但1、马某、田某、xx公司作为买受方，均系由原告物色的，原告的行为是受被告的委托再进行相应的资产处分，而且被告在变更的诉请当中也明确称，考虑到田某与xx公司有受让的意向，所以变更诉请为要求支付购房款。现在的实际情况，所有的房产均已经过户，而过户必须经过被告的确认，那么至少证明被告对于原告的行为是予以追认的。2、所谓中院查明的原告存有过错，要求对使用费承担连带责任，但是在高院调解过程中，使用费已经由各方达成一致，并履行完毕。原告认为，该项抗辩与本案无关。
基于上述证据和当事人的陈述，本院确认如下事实，2005年7月15日原、被告签订《委托拍卖协议》，约定，委托拍卖物业为：1、xx东道公寓楼；2、xx路办公楼；3、xx西道别墅；委托拍卖方式为委托物业面积现状整体拍卖；委托底价总计不低于275,000,000元；委托期限三个月，自2005年7月8日起至2005年10月8日止。协议另对委托佣金、付款方式等作了相应约定。2005年11月10日原、被告又签订《委托拍卖补充协议》，对前述《委托拍卖协议》修改为：1、委托拍卖价格由原协议“委托底价总计不低于275,000,000元”修改为“委托底价不低于235,000,000元”。2、委托期限由原协议“三个月，自2005年7月8日起至2005年10月8日止”修改为“至2005年12月31日止”。补充协议另对付款方式作了相应变更。
2005年11月18日，原告在《解放日报》上刊登拍卖公告，载明拍卖行将于2005年11月25日就xx东道公寓楼、xx路办公楼、xx西道别墅房地产进行整体拍卖。2006年1月9日，原告向案外人上海xx酒店管理有限公司（以下简称xx公司）出具上述xx东道公寓楼、xx路办公楼的拍卖成交确认书，其中xx东道公寓楼的成交价为216,350,000元、xx路办公楼的成交价为15,250,000元。2006年2月13日，原告向案外人上海xx投资管理有限公司（以下简称xx公司）、xx公司、上海xx房产经纪有限公司、马某发出《催款通知》，载明：2005年11月25日xx公司在原告举行的拍卖会上参与竞标xx东道公寓楼、xx西道别墅、xx路办公楼并竞拍成功，依据规定，xx公司应于竞拍成功后一个月内付清全部拍卖成交款235,000,000元及佣金11,750,000元，由于xx公司于2005年12月10日以公司资金困难为由书面请求降低拍卖行应收佣金至10,000,000元及申请235,000,000元拍卖成交金延至2006年3月8日付清，免息一个月，并自2006年1月25日起承担所占用拍卖行资金235,000,000元之年利率为5％的借款利息，拍卖行经研究于次日予以同意。又由于xx公司于2005年12月22日再次向拍卖行申请将拍得的xx东道公寓楼之付款变更为xx公司，拍得的xx路办公楼变更为xx公司关联企业上海龙浩房产经纪有限公司付款、拍得的xx西道别墅变更为xx公司员工马某付款，并愿意承担相应法律责任，原告经审核于2005年12月24日批准申请，故于2006年1月9日将上述三户房产之拍卖成交确认书分别送交xx公司指定的三位客户。现除xx公司支付的10,000,000元竞拍保证金外，xx公司、上海龙浩房产经纪有限公司、马某在接收成交确认书后未支付尚欠拍卖成交款235,000,000元，故要求三位客户于2006年3月8日前付清资金及利息。
2006年6月12日，原告向xx公司、xx公司、上海xx房产经纪有限公司、马某发出《通知》，载明：因xx公司在竞拍取得系争三处房产后未缴纳拍卖成交款，故依据相关规定宣布自2006年6月12日起xx公司拍卖取得上述房产无效；依据xx公司申请将系争房产受让人分别变更为xx公司、上海xx房产经纪有限公司、马某的指定同时宣布无效。2006年6月26日，原告向田某出具xx路办公楼房产的拍卖成交确认书，成交总价是19,000,000元。同日，原告向马某出具xx西道别墅的拍卖成交确认书，成交总价是5,000,000元。
2006年7月6日，被告取得xx西道别墅的《上海市房地产权证》。2006年8月4日，xx公司成立，田某为其成立时的法定代表人。2006年8月21日，原告向xx公司出具xx东道公寓楼房产的拍卖成交确认书，成交总价为211,000,000元。2006年10月10日，被告与马某就xx西道别墅办理了房产过户手续，被告也收到了该5,000,000元款项，原告为此代被告支付了相关费用174,163.54元。2007年11月26日及27日，被告分别申请办理xx路办公楼及xx东道公寓楼的产权证，2007年12月7日获得核准。
2007年5月、12月被告分别致函给原告，要求原告尽快支付拍卖款项。
另查明，被告于2008年3月31日向上海市第一中级人民法院就拍卖纠纷一案提起诉讼，起诉原告、田某、xx公司。在上海市第一中级人民法院审理期间，各方当事人曾于2009年2月2日达成调解协议，但上述调解协议因故未能继续履行。后该院以（2008）沪一中民二（民）初字第X号民事判决书作出判决。相关当事人不服，提起上诉。后经上海市高级人民法院审理并调解，相关当事人达成了调解协议，该院出具了（2009）沪高民一（民）终字第X号民事调解书。根据调解书的内容，田某和xx公司已支付了xx路办公楼和xx东道公寓楼的相应房款，被告也将上述房产办理了过户手续。
本院认为，虽然被告在最初委托原告拍卖本案所涉房产时约定的拍卖方式是整体拍卖，但事实上xx西道别墅在本案系争另两处房产尚未转让完毕前已经交易并由被告名下过户给马某名下，由此可以认定被告与原告就系争房产整体拍卖的约定已经通过实际履行进行了变更。原告在实际履行过程中最终处理系争房产的方式并不是通过拍卖方式进行处理的，而是通过变卖的方式进行了处理。本院也注意到原告的上述处理方式与合同约定的拍卖方式虽不一致，但原告为使本案所涉房产能够变现，原告积极寻找买受方并最终将系争房产变卖，且变卖的价值与被告委托拍卖的价值相等，使被告实现了合同的目的。由此，本院认为，被告应当按照合同的约定向原告支付佣金。原告要求被告支付垫付的费用174,163.54元，具有事实依据，本院应予支持。至于被告提出原告的诉请，由于双方曾经达成一致，因此被告不应再支付给原告的抗辩。对此原告进行了否认，而且被告的上述抗辩没有事实和法律依据，本院不予采信。审理中，原告自愿放弃要求被告支付利息的诉请，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告B公司上海市分行应于本判决生效后十日内给付原告A行佣金2,350,000元；
二、被告B公司上海市分行应于本判决生效后十日内给付原告A行垫付款174,163.54元。
负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费26,993元减半收取计13,496.50元，由被告负担，此款被告应于本判决生效后十日内直接给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员张瑞明
书记员张怡
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