上诉人（原审被告）王某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），系南安市金山机械模具厂业主。
委托代理人戴某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人（原审原告）泉州三金模具有限公司，住所地南安市X镇内厝工业区三金工业大厦。
法定代理人林某某，董事长。
委托代理人黄某某，该公司职员。
委托代理人张某某，厦门市首创君合专利事务所有限公司职员。
上诉人王某某与被上诉人泉州三金模具有限公司（下称三金公司）侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2008）泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二〇〇八年八月六日公开开庭审理了本案。上诉人王某某的委托代理人戴某某、被上诉人三金公司的委托代理人黄某某、张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，原告三金公司成立于1996年4月，经营范围为生产陶瓷模具总成、附件。被告王某某开办的南安市金山模具厂系于2005年10月由南安市工商局核准经营的个体工商户，经营范围为生产、加工、修理模具。原告三金公司于2003年11月12日向国家专利局申请了“琉璃瓦的压制成型模具”实用新型专利。2004年12月1日，被国家知识产权局授予专利权，专利号为x.4。原告也依规定交纳了相关年费，涉案实用新型专利目前尚在有效期间内。“琉璃瓦的压制成型模具”实用新型专利摘要载明：琉璃瓦的压制成型模具，包括由上模座、上模芯组成的上模体，由底板、立柱、具有成型腔的模框组成的模架，由下模座、下模芯、顶推板组成的下模体，下模芯活动置于模框的成型腔中。上、下模芯的压制端面具有相互配合的波形面，模框上端面侧边具有波形面。模框上固定有钉子托板，托板连接有钉子，钉子穿过下模芯上的通孔向上延伸至成型腔中。压制的琉璃瓦瓦体密实，外观平整，可生产连体琉璃瓦，效率高，成本低。其权利要求书载明的技术特征有三点，即：1.琉璃瓦的压制成型模具，由上模体、模架和下模体组成，上模体包括上模座以及连接在上模座下端面的上模芯，模架包括底板、支承在底板上的立柱、以及固定在立柱上的具有上下贯通成型腔的模框，下模体包括下模座、连接在下模座上端面的下模芯、以及连接在下模座下端面的顶推板，下模芯置于模框的成型腔中、且可沿成型腔上下移动，其特征在于：所述的上模芯下端面与所述的下模芯上端面均为波形面、且上下模芯波形面相互配合，所述的模框上端面侧边具有与下模芯波形面对应的波形面。2.根据权利要求1所述的琉璃瓦的压制成型模具，其特征在于：所述的上模芯波形面、下模芯波形面、模框波形面包括至少一个凸起部分和至少一个凹入部分。3.根据权利要求1所述的琉璃瓦的压制成型模具，其特征在于：在模框上还固定有钉子托板，托板连接有钉子，钉子穿过下模芯上的通孔向上延伸至成型腔中。2006年6月30日，三金公司委托国家知识产权局对涉案专利全部权利要求1－3进行检索。同年8月8日，国家知识产权局出具了《实用新型检索报告》，该报告初步结论认为部分权利要求1、2不符合专利法第二十二条有关新颖性或创造性的规定，而权利要求3具有新颖性与创造性。2007年12月3日，原告向法院提出诉前证据保全申请，请求保全被告王某某生产制造的琉璃瓦的压制成型模具、销售账本、生产销售数量证据。法院准许原告的申请，于同月26日来到位于（略）处由被告经营的南安市金山机械模具厂进行证据保全，对涉嫌侵权产品进行拍照、勘验并对该厂员工罗泉英进行询问并制作调查笔录。据罗述称，该厂现有琉璃瓦的压制成型模具全新的有三套，每套售价几万元，利润在三至五千之间。法院在现场另有发现尚有返厂维修的模具近十套。经比对，涉案专利的权利要求第1、2点是琉璃瓦成形的基本模具，是所有琉璃瓦模具所必须的，被控侵权模具同样具有上述特征。涉案专利的权利要求第3点是：在模框上还固定有钉子托板，托板上连接有钉子，钉子通过下模芯上的通孔向上延伸至成型腔中。从保全证据分析，该模具侧面带波形的框架就为模框，在模框的内侧有数个钉子，钉子下端为托板，还有下模芯，而且下模芯上有通孔，其与托板上的钉子是配套的，钉子穿过下模芯的通孔进入模腔，在瓦的生产中形成琉璃瓦的定位孔。综合以上判断，被控侵权产品已覆盖了涉案专利权利要求第3点的所有技术特征，且两者的技术特征是相对应的。据此，可认定被控侵权产品完全落入了涉案专利的保护范围。2008年1月10日，原告提起本案诉讼。请求：1.责令被告停止生产销售侵犯“琉璃瓦的压制成型模具”实用新型专利，专利号x.4专利权的行为；2.责令被告赔偿原告的经济损失30万元；3.销毁被告侵权的库存商品、生产专用设备；4.被告承担本案的诉讼费及调查取证等费用。被告于2008年1月21日向国家专利复审委请求宣告涉案专利无效。庭审中，被告以其已向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案专利无效宣告请求为由，要求本案中止诉讼。
原判认为，本案争议问题：本案是否应中止诉讼；被告的上述行为是否侵犯了原告的专利权。关于本案是否应中止诉讼问题。被告认为，被告已向国家专利复审委员会提起专利权无效宣告请求，其无效宣告请求的理由充分。国家专利复审委员会已正式受理该申请，涉案专利有效性的行政审查程序已经合法启动，故本案应中止审理。原告认为，本案不应当中止诉讼程序。首先，根据最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷若干规定》第九条，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告专利权无效的，有下列情形之一的，可以不终止诉讼，（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型丧失新颖性、创造性的技术文献的；原告所提交的专利局出具的检索报告对本案原告主张的权利3，其评价是具有了新颖性和创造性，完全符合上述之规定。被告在向专利复审委员会所提出的无效请求，其理由也是明显不能成立。被告以专利法第22条第二款之规定提出无效请求，而专利法第二十二条的新颖性是指在申请日前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其它方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。被告证据是专利号为x.3、名称为陶瓷瓦的专利文献，在先专利仅比讼争专利早申请不到一个月，在原告专利申请时该在先专利申请并未公开，仅是个抵触申请，只能用于新颖性评价，不能用于创造性的评价。根据《专利审查指南》的规定，在新颖性评价时，只能用一篇文献并以单独对比的方法，只有二者相同的情况下，讼争专利才能被无效。显然，本案讼争专利是成型模具，不是陶瓷瓦，二者不属于同样的实用新型。被告的无效理由属明显不成立。被告采用二篇对比文献进行新颖性的评价，也是不符合专利审查指南的上述规定。实际上，在陶瓷瓦上的定位孔，完全可以在陶瓷瓦坯体采用手工、人为的方式通一个定位孔，不需要模具实现。原判认为，本案不应当中止诉讼。理由：根据最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷若干规定》第十条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告专利权无效的，有下列情形之一的，可以不终止诉讼，（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型丧失新颖性、创造性的技术文献的。本案中，原告已向法院提供了检索报告，该报告未发现导致涉案实用新型丧失新颖性、创造性。报告对本案原告主张的权利要求3，其评价是具有了新颖性和创造性，可见涉案专利状态稳定，法律稳定性较强。另，被告提出宣告无效申请是根据专利法二十二条第二款，第二款是关于新颖性的规定，根据审查指南的规定，在对新颖性作出评价时，只能用一篇对比专利文献，并且采用单独对比的方式，只有在两者完全相同的情况下，诉争专利才无效。涉案专利是生产琉璃瓦的模具，被告提出的专利是陶瓷瓦，两者是不相同的，不能用来进行新颖性的评价。本案涉案专利是一种琉璃瓦的压制成型模具，不是陶瓷瓦，二者不属于同样的实用新型，故被告据此提起宣告无效的理由明显是不成立的。关于被告的上述行为是否侵犯了原告的专利权。原告认为，被控侵权模具完全落入讼争专利的权利范围，侵犯原告的专利权。原告向法院申请证据保全，法院依此采取保全措施进行现场调查，现场的拍摄是一个方面，并且进行拍摄将被控产品的形状、构造固定于平面载体上，利于原、被告双方质证，理清事实。专利的权利范围也完全是用平面载体记录的。被告也未对照片中记录的事实提出任何具体的反对意见，对真实性也予认可，因此，可以说被告放弃了对照片证明内容的反对意见的。第二，被告承认其被控侵权产品完全落入讼争专利的保护范围，其理由是被告在无效讼争专利时的理由是只要在陶瓷瓦上有定位孔，其就完全采用了讼争专利的技术方案，在其向专利复审委员会提出的无效理由第二页倒数第三段，“均公开了所述的瓦片主体上边缘部设有定位针孔。由此可见，附件4公开了被申请无效宣告的本案专利的权利要求3的全部技术特征，”，被告上述意见换言之是，只要瓦片上有定位孔，其采用模具生产的，其所用模具就一定同讼争专利的全部技术特征相同，因此，按照被告的说法，从法院调查的照片上，明显的，被控模具是用于生产有定位孔的陶瓷瓦片，因此，其模具结构一定是同讼争专利特征相同，也就是被告自己承认被控模具落入讼争专利保护范围。另外，讼争专利的权利3的特征是：在模框上还固定有钉子托板，托板上连接有钉子，钉子通过下模芯上的通孔向上延伸至成型腔中。下面看附件的保全照片：在图2中侧面带波形的框架就为模框，在模框的内侧有数个钉子，钉子下端为托板，在图4及其它照片上都有下模芯，而且下模芯上有通孔，其与的托板上的钉子是配套的，钉子穿过下模芯的通孔进入模腔，在瓦的生产中形成图3所示的琉璃瓦的定位孔。显然，从保全证据上清楚表面，被控侵权产品完全具备了讼争专利权利3的所有技术特征，其技术特征是一一对应的，被控产品落入了讼争专利的保护范围。被告认为，原告仅仅凭借保全照片即要证明被告存在侵权行为，依据显然是不充分的，原告应就其举证不足承担败诉的不利后果。原判认为，被控侵权产品完全具备了涉案专利权利3的所有技术特征，据此可认定被控侵权产品完全落入了涉案专利的保护范围。涉案专利号为x.4（琉璃瓦的压制成型模具）实用新型专利权合法有效，依法受法律保护。被告未经专利权人许可，擅自使用其专利方法生产、销售侵权产品，是侵犯原告实用新型专利权的行为，依法应承担相应的法律责任。
综上，原判认为，原告要求被告停止侵权、赔偿损失等请求符合法律规定，予以支持。但鉴于原告对其损失和合理开支未能充分举证，故请求赔偿经济损失30万元及合理开支部分明显偏高，应予以适当调整。本案中，因原告的实际损失和被告因侵权行为所获得的非法利润均不能确定，故本案应依据《中华人民共和国专利权法》和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》规定的定额赔偿方式确定赔偿额。赔偿数额的确定应根据被告的侵权行为的性质及持续时间、被告的主观过错及原告为制止侵权行为支付的合理费用等因素，予以综合考虑，本案赔偿额可酌情确定为x元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第五十七条、第六十条、最高人民法院《关于审理专利案件适用法律问题的若干规定》第十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告王某某应立即停止对原告泉州三金模具有限公司专利号为x.4（琉璃瓦的压制成型模具）之实用新型专利权的侵害；停止生产、销售侵权产品，并销毁侵权产品生产模具及尚未销售的侵权产品；二、被告王某某应于判决生效之日起七日内赔偿原告泉州三金模具有限公司经济损失x元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告泉州三金模具有限公司的其他诉讼请求。本案一审受理费5800元，由原告泉州三金模具有限公司负担1800元，被告王某某负担4000元。
一审宣判后，王某某上诉请求撤销原判，并发回重审。其理由：一、被上诉人出具的《实用新型专利检索报告》显示涉案实用新型专利不具有新颖性。原审法院据检索报告而不中止审理，不符合法律的规定。从检索报告中，我们可以清楚地看出该实用新型权利要求1－2不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。上诉人并不否定权利要求3具备新颖性，但该实用新型是不具备新颖性的，然而原审法院却认为本案不应当中止诉讼。原审法院不中止诉讼的理由是原告出具的检索报告未发现导致实用新型丧失新颖性、创造性的技术文献，从而据《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定的可以不中止诉讼的情形而没有中止诉讼。上诉人认为，原告提供的检索报告并非未发现，反而是很明显地显示了涉案专利的权利要求1、2不具备新颖性，直接说明了涉案专利由于权利要求1、2不具备新颖性而不具备新颖性，确实，新颖性或创造性一般都是针对某个权利要求而言的。但是，只有在所有权利要求都具有新颖性或创造性，才能说该实用新型或发明具有新颖性或创造性。实用新型作为一个整体，是不可分割的。在本案中，不能仅凭权利要求3具备新颖性，而认定整个实用新型具备新颖性。二、琉璃瓦与陶瓷瓦属同一产品，只是材质、生产原料不同而已，完全可以用来进行新颖性评价，合理合法。原审法院认为，“涉案专利是生产琉璃瓦的模具，被告提出的专利陶瓷瓦，两者是不相同的，不能用来进行新颖性的评价”。上诉人认为，琉璃瓦与陶瓷瓦属同一产品，只是在材质上，即生产原料不同而己，完全可以用来进行新颖性评价，合理合法。三、上诉人向专利局提出专利宣告无效请求，根据相关法律规定，原审法院应当中止审理。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，原告若出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献，法院可以不中止诉讼。也就是说，在原告没有出具未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的检索报告时，只要被告提出宣告专利无效请求，并提供相应证明法院就应当中止诉讼。本案中，由于被上诉人在原审中没有出具未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的检索报告，上诉人在原审中也提出了专利宣告无效，因此，法院应当依法中止诉讼。
被上诉人三金公司未提交答辩状，其代理人发表代理意见如下：l、被上诉人的讼争专利权利依法有效，并且是一完整的技术方案。大家知道，专利复审委员会的决定有三种结果：一是维持专利有效，二是宣告部分无效，三是全部无效；对于部分无效的情况，如果说是按上诉人所述其就不完整，不能成为一技术方案，当然是不符合专利法实施细则的规定第二条第二款的规定，即不符合“专利法所称实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”，按此，专利复审委员会是不能有部分无效的结果出现，显然，其前提是错误的，部分权利有效的实用新型专利其有效部分当然是一技术方案。第二、最高人民法院的请示批复明确从属权利的专利权保护范围，被上诉人向法庭提交附件（2007）民三他字第X号最高法院对江苏高院的批复：对当事人能否选择从属权利要求确定专利权保护范围的请示的答复，文中非常明确可以选择从属权利要求确定专利权的保护范围，并且应当以其选择的从属权利要求记载的技术特征与该从属权利要求所引用的权利要求记载的技术特征共同限定该专利权的保护范围。在本案的庭审中，上诉人明确表示被控产品完全具有讼争专利权利1、2的所有技术特征，而在一审的保全证据照片中也清楚完整地记录了被控产品与讼争专利权利3的特征完全相同,因此，被控产品完全落入了讼争权利3的保护范围。2、本案也不存在中止诉讼的任何条件。上诉人曾向专利复审委员会提出过专利无效的请求，但在二审开庭前撤回了无效请求，无效审查已经结案；本案专利侵权诉讼不存在着等另一案件的结果。并且专利局出具有检索报告对于权利3的新颖性、创造性的评价是肯定的，一审法院也是依据权利3作出侵权判定的。3、一审法院判决的赔偿额明显偏低，同侵权人所获利益明显不符。一审法院在证据保全中就查实上诉人正生产有8套被控侵权产品，而按被上诉人的生产成本及销售价格，每套模具有2万元的利润，即便按8套销售获利就有16万元，上诉人提起无效审查，在北京口头审理，被上诉人到庭参加，到京的费用也有2万元，无效的答辩费用也要2万元。因此，一审的判决明显不足以弥补被上诉人的损失，请二审法院更改判决，依原告所请。综上所述，法院采取了证据保全措施不仅拍摄了被控产品的照片，还了解到多套被控产品，现场有大量的模具，新生产的有三套，维修的有八套。原告开发的带定位孔琉璃瓦的模具成为了市场的主流产品，深受市场的欢迎，上诉人未经许可，大量进行仿制严重地危害了被上诉人的权益，造成了巨大的经济损失，请法院依法维护原告的诉讼请求。
本院经审理查明，原判查明的事实基本属实。本院二审还查明，被上诉人于二审庭审提交国家知识产权局专利复审委员会于2008年7月8日作出的无效宣告案件结案通知书记载，专利号为x.4，发明创造名称为琉璃瓦的压制成型模具，专利权人为泉州三金模具有限公司，无效宣告请求人王某某撤回宣告无效请求的书面声明，本案审理结束。上诉人王某某的代理人对该通知书的真实性没有异议。
本院认为，被上诉人三金公司拥有x.4（琉璃瓦的压制成型模具）实用新型专利权，该专利权处于有效期限内，依法应受法律保护。上诉人王某某未经专利权人许可，擅自实施三金公司的专利构成侵权。上诉人上诉称并不否认权利要求3具备新颖性，但认为实用新型作为一个整体，是不可分割的，只有在所有权利要求都具有新颖性或创造性，才能说该实用新型或发明具有新颖性或创造性，在实用新型权利要求1－2不具备专利法规定的新颖性时，不能仅凭权利要求3具备新颖性，而认定整个实用新型具备新颖性。关于此，根据相关规定，权利要求3具备新颖性，与权利要求1、2结合能构成完整的技术方案应予以保护，上诉人对其产品覆盖本案专利权人专利权利要求3的技术特征亦不持异议，故此上诉缺乏法律依据，不予采纳。关于上诉人上诉提出本案专利权利要求3与另案陶瓷瓦专利一样的问题。本案专利是生产琉璃瓦的模具，与另案生产陶瓷瓦的模具，两者属不同领域，不具有可比性，此上诉亦不予采纳。至于上诉人提出的中止问题，上诉人曾向专利复审委员会提出专利无效的请求，但在本案二审开庭前撤回了无效请求，本案不存在中止审理的情形，上诉人要求中止审理无理，不予采纳。上诉无理，予以驳回。被上诉人提出一审法院判决的赔偿额明显偏低，同侵权人所获利益明显不符问题，要求二审改判，由于二审属上诉审，其未提起上诉，且原判确定的赔额基本得当，故该请求不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1050元由上诉人王某某负担。
本判决为终审判决。
审判长叶毅华
代理审判员黄某珍
代理审判员陈茂和
二○○八年十二月十日
书记员张宏伟
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