公诉机关吉林省梅河口市人民检察院。
被告人张某甲，男，X年X月X日出生，身份证号码：x，汉族，大学文化，系梅河口市粮食局基建物资工程管理处主任，住（略）。因涉嫌挪用公款于2006年9月21日被取保候审于住地。
辩护人胡某，系吉林方鼎律师事务所律师。
被告人刘某乙，男，X年X月X日出生，身份证号码：x，汉族，初中文化，系梅河口市广盈副食粮油精品超市业主，住（略）。因涉嫌挪用公款于2006年9月22日被取保候审于住地。
辩护人韩某某，系梅河口市法律援助中心律师。
吉林省梅河口市人民检察院以梅检刑诉（2008）X号起诉书指控被告人张某甲、刘某乙犯挪用公款罪向本院提起公诉，本院收到起诉书后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，梅河口市人民检察院指派检察员张维忠、徐烨出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人胡某，被告人刘某乙及其辩护人韩某某到庭参加诉讼，本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控，2002年12月30日，刘某乙与梅河口市粮食局签定了租赁协议，并于2003年1月8日办理了字号为“梅河口市广盈副食粮油精品超市”的个体工商户执照。其在经营该超市过程中，于2003年12月至2005年12月期间，多次找张某甲“串点钱”，张让出纳员以现金或转帐的方式累计支付某刘某乙14.2万元，至2006年10月8日，刘某乙陆续将款项全部归还。
2006年9月21日、22日，张某甲、刘某乙分别到检察机关投案。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人张某甲、刘某乙的供述，证明张某甲挪用公款给刘某乙使用的事实；
2、证人刘某丙、王某某证实，证明刘某乙经营的“广盈副食粮油精品超市”归个人经营；
3、证人张某丁的证言，证实被告人张某甲所在单位——梅河口市粮食局基建物资工程管理处的收费管理问题；
4、证人付某戊证言，证实张某甲让其将“基建处”款借给刘某乙使用；
5、书证，证明广盈副食粮油超市属个体经营。
以上证据，公诉机关认为，能够证明被告人张某甲、刘某乙的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。
针对上述公诉意见，被告人张某甲辩称，“绿斯全连锁中心”承包给刘某乙我并不明知，关于免去刘某乙任“绿斯全连锁中心”经理职务的文件我也没收到，因此，我的行为不构成挪用公款罪。
其辩护人认为：1、张某甲将公款出借的行为不构成“个人使用”的要件；2、绿斯全借款后的支配与出借人管理无关；3、管理处不是以假借绿斯全空壳名义，以实际把款借给私有企业广盈超市之实；4、挪用的款是否属于公款及挪用款的数额问题。
针对其辩护观点，其提供了以下证据：
1、盖有“绿斯全”印章的借据，证明借款单位是“绿斯全”；
2、绿斯全还款时管理处出具的收据，证明还款单位是“绿斯全”；
3、管理处开据的转帐支票的票根，证明“基建处”将款转给“绿斯全”；
4、管理处的记帐凭证及现金日记帐，证明“基建处”与“绿斯全”之间往来情况；
5、证人付某己证实将款以现金和转帐的形式借给“绿斯全”；
6、“绿斯全”营业执照和年检材料证明“绿斯全”法人是刘某乙并逐年年检。
被告人刘某乙对检察机关指控辩称，我在侦察机关所陈述的并不是事实；
其辩护人认为，一、本案中实际借款人和借款使用人均属梅河口市绿斯全连锁中心；二、刘某乙与张某甲没有共谋，根据1998最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，不应以挪用公款罪共犯定罪处罚。
针对辩护观点，其提供以下证据：
1、梅河口市社保公司出具的“绿斯全”缴纳养老保险收据三张；
2、“绿斯全”退还三名职工集资款的收条；
3、梅河口市人民法院执行“绿斯全”的执行和解协议笔录；
4、粮食局证明“绿斯全”承担清雪任务的证实；
经依法审理查明，1995年，梅河口市粮食局成立下属企业——绿斯全连锁中心（以下简称绿斯全），企业性质为国有企业，主要经营粮油食品。2001年，由于企业经营不善已经是资不抵债。于2001年经局领导班子研究决定，将“绿斯全”租赁给原“绿斯全”企业法人刘某乙经营，并于同年以梅粮党字（2001）X号文件免去刘某乙“绿斯全”经理职务。2002年，刘某乙以个人名义办理了工商营业执照，注册——广盈副食粮油精品超市（以下简称广盈超市），企业性质为私营企业。12月31日，刘某乙以“广盈超市”与“绿斯全”签定租赁协议，租赁期限为一年，双方约定，“绿斯全”场地租赁给刘某乙，刘某乙只负责“绿斯全”职工的工资和内退职工的社保，不需要缴纳租赁费用，刘某乙是自主经营，自负盈亏，自筹自资。“绿斯全”为了与“广盈超市”签定协议需要出租方，遂保留该企业，粮食局已将公章收回。“绿斯全”于2002年起无任何经营活动。被告人刘某乙在其经营“广盈超市”过程中，由于进货缺少资金，于2003年至2005年间，先后六次找张某甲串钱，张便让出纳员以现金或转帐的方式累计支付某刘某乙14.2万元。至2006年10月8日，刘某乙陆续将款项全部归还。
2006年9月21日，被告人张某甲主动到公安机关投案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人张某甲的供述，称，我把粮食局基建处的钱借给“广盈超市”的刘某乙，他原来是“绿斯全”的经理，他找我说进货缺点钱，临时串一下，过几天就还，这样我就把单位的钱串给他用几天，当时没考虑他是个人的买卖，还认为他是局系统的基层单位，其实他在2001年左右就租赁“绿斯全”场地开一个“广盈超市”后来知道了也没太在意。该份笔录也能证明张某甲到侦察机关投案的事实；
2、被告人刘某乙的供述，称“广盈超市”是我个人自筹资金干的，由于刚开始干的时候，资金比较紧张，有时从外面串一下资金。2004年春节前，需进大批货，手头资金不足，从粮食局预支一部分福利费，因为粮食局系统搞福利都从我这买，后来钱不够，我又找到基建处的张某甲，我们是多年的老朋友，老同志，我说我进货时串点钱，过几天就还给你，我当时告诉张某甲借钱是进货用。粮食局的人都知道我开的“广盈超市”是个人经营。
3、证人刘某丙，王某某证实，保留“绿斯全”就是在签定协议时需要有出租方，刘某乙是自主经营，自负盈亏。“绿斯全”在2001年只剩下牌子了，没有任何经营活动，公章已被收回。公章只是在刘某乙给职工开资、交社保时使用，刘某乙负责职工的工资和社保，不需要交租赁费；
４、证人付某己证实，其与粮食局基建处出纳员、张某甲先后六次让其借款给刘某乙。共计14.2万元，并证实全部归还；
5、借条、收据、转帐支票的票根、记账凭证、银行存款日记帐，均能够证明张某甲以现金和转帐的形式借给刘某乙14.2万元；
6、工商银行存款对帐单证明，该款转至刘某乙“广盈超市”的帐户；
7、梅粮党字（2001）X号文件证明，被告人刘某乙被免去“绿斯全”经理职务；
8、工商营业执照，证明“广盈超市”属个体企业；
9、租赁协议，证明从2002年起，每年“绿斯全”与“广盈超市”签订协议、确定租赁内容。
针对以上证据，控、辩双方争论焦点如下：
1、关于被告人张某甲挪用公款是借给“绿斯全”,还是借给“广盈超市”的问题。
挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的；或者挪用公款数额较大，进行营利活动的；或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。
本案中，被告人张某甲虽客观行为上符合第二种情况，即挪用公款数额较大，进行营利活动，但关键在于张某甲在主观上挪用公款给谁使用。出借给“绿斯全”使用，说明时粮食局基建处与“绿斯全”是单位之间的拆借行为，不构成犯罪。出借给“广盈超市”这说明是挪用公款给个人使用，构成犯罪。通过庭审，二被告人的辩护人提供了大量的证据来证明张某甲挪用的公款是借给“绿斯全”这个单位，但合议庭评议认为，虽从客观形式上看，绿斯全企业性质没有改变，法人依然是刘某乙，并有证据证明，张某甲挪用的公款转到“绿斯全”的帐户上，使用单位应当是“绿斯全”，是单位之间的一种拆借行为。但经庭审查明，被告人刘某乙已于2001年被免去“绿斯全”经理职务，以个人身份成立了“广盈超市”，而“绿斯全”为了与“广盈超市”签订租赁协议，保留了“绿斯全”的国有单位，但无业务上的经营活动，实质是名存实亡。而张某甲将粮食局基建处的公款虽先转给了“绿斯全”，但工商银行的客户对帐单确能够证明该款最终是转给了广盈超市，这说明，最终使用人是刘某乙，故认为二辩护人关于张某甲挪用公款是借给“绿斯全”即刘某乙为国有单位借款的理由不能成立，不予采信。
2、关于张某甲是否明知“绿斯全”已承包给个人的问题。
本案中，张某甲始终否认其明知“绿斯全”已承包给个人。经庭审查明，粮食局已于2001年下发文件任王某某兼任”绿斯全连锁中心”的经理，免去刘某乙经理职务，并有刘某仁、王某某证实文件已下发给局里和各基层单位（包括基建处），且刘某乙证实“绿斯全”承包给个人经营粮食局的人都知道，这说明，“绿斯全”承包给个人张某甲是明知的。虽其辩称自己没有看到文件所以不明知的观点我们认为，作为粮食局的基层单位负责人对于上级机关的任何指示精神和文件都必须有义务掌握，且本案的证据也能够证明“绿斯全”被承包一事，张某甲推托不明知是主观上的一种逃避，避重就轻，对其辩解不予采信。
3、关于张某甲挪用的是公款的问题。
辩护人辩称，粮食局基建处是自筹自资的事业单位，没有行政收费许可，确违反规定滥收费，存在着收费不合理现象，故认为款项的来源不合法，不能视为公款。根据《中华人民共和国刑法》第九十一条的规定，公共财产是指：在国家机关、国有单位、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。因此，我们认为，粮食局基建处系为国有单位，该单位所收取的管理费等款项，应视为国有财产。
4、关于挪用公款数额的问题。
辩护人认为，根据1998最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算。反之，多次挪用公款已还的，不能累计计算的观点，我们认为，根据《中华人民共和国刑法》第384条规定挪用公款数额较大，进行营利活动的，构成本罪和上述《解释》第2条第2项规定，挪用公款数额较大归个人使用进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。本案中，二被告人先后六次挪用公款，虽在案发前均已还清，但挪用公款的数额应累计计算，即14.2万元。
5、关于被告人刘某乙是否与张某甲共谋的问题。
根据1998上述《解释》第8条规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。故辩护人认为刘某乙与张某甲事先没有通谋，也没有指使、教唆张某甲挪用公款的行为，故认为刘某乙的行为不构成挪用公款罪。但合议庭评议认为，被告人刘某乙明知是公款而向张某甲多次借款使用，其在主观上与张某甲存在共同故意，因此，应认定为挪用公款罪共犯，其辩护观点不予采信。
6、关于被告人刘某乙是否是“自首”的问题。
根据《中华人民共和国刑法》第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案中，被告人刘某乙于2006年9月20日，检察机关已向其取得供述材料，而在9月22日，其称到侦察机关投案，不符合“自首”的规定，不是在司法机关传讯前主动到公安机关投案，故不能认定自首。
综上，本院认为，被告人张某甲利用职务上的便利，多次挪用公款给刘某乙使用，数额较大，用于经营活动，二被告人的行为均构成挪用公款罪。但鉴于被告人张某甲在案发后主动投案，如实供述犯罪，系自首。被告人刘某乙能够及时归还欠款，没有造成社会影响和严重后果，结合本案的具体情节，属情节轻微。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条、第三十七条之规定，判决如下：
被告人张某甲犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
被告人刘某乙犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审判长王某秀
审判员迟贵成
审判员林志伟
二OO八年十一月二十四日
书记员李鹏
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