山西省高级人民法院
民事判决书
(2001)晋经一终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)：山西省临汾地区建筑工程总公司直属公司。住所地：山西省临汾市X路X号。
法定代表人：梁某，经理。
委托代理人：宋某，公司职工。
委托代理人：贾凝毅，公司法律顾问。
上诉人(原审被告、反诉原告)：罗某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：张煜，山西圣合律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：山西省临汾地区食品公司。住所地：山西省临汾市X区X路。
法定代表人：郭某，经理。
委托代理人：郭某平，山西中正平律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)：徐某，男，河南沈丘县人。
上诉人山西省临汾地区建筑工程总公司直属公司(以下简称临建直属公司)、罗某因与被上诉人山西省临汾地区食品公司(以下简称食品公司)及被上诉人徐某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾地区中级人民法院(1999)临中经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人临建直属公司委托代理人宋某、贾凝毅，上诉人罗某、委托代理人张煜，被上诉人食品公司委托代理人郭某平到庭参加诉讼，被上诉人徐某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
经审理查明：1996年8月20日，食品公司与山西省临汾地区建筑工程总公司建安工程二处(以下简称建安二处)签订了建筑工程承包合同，建筑单位为食品公司，施工单位为建安二处，约定由建安二处承建食品公司职工住宅楼，采用平方米工料大包干办法，总造价158.7651万元，一次性包死，不作任何调整。施工日期为1996年8月30日至1997年7月30日，并约定了工期可相应顺延的条件。签约后建安二处派徐某进入工地施工，1997年3月6日和3月7日，建安二处处长宋某给食品公司工地负责人罗某出具便函三份让其付给徐某部分工程款和生活费，但未明确具体数额。1996年10月10日，建安二处与建安二处一队的李麦生签订了住宅楼土建和安装部分的施工协议，李麦生也进入工地施工。至1997年9月30日，该工程基本完工，但双方未作验收。期间食品公司付给建安二处款（略）元，付给徐某（略）元，付给李麦生（略）元；建安二处付给徐某款（略）元，付给李麦生（略）元。在住宅楼施工中，罗某又与徐某口头约定，由徐某承包主合同工程外的六间门面、蓄水池、化粪池、室外排水及小楼四层四项工程。此工程双方未签订合同，无图纸，无预算。工程未全部完工，徐某即撤走，罗某与河南林县民工队李麦生于1997年9月6日签订工程承包协议，由李麦生完成建安二处停工后的剩余工程。1998年6月23日，建安二处向山西省临汾地区中级人民法院提起诉讼，请求判令食品公司和罗某支付因其违约而给建安二处造成的损失26万元并请求判令食品公司和罗某支付因主合同内外增减工程的工程款30万元；罗某辩称新增工程造价为21万元，全部工程已多付工程款（略）元，并提出反诉，要求对方返还多支付工程款（略）元，并支付逾期金（略）元，出具（略）元的发票。1999年1月12日，山西省临汾地区中级人民法院作出(1998)临中法经初字第X号民事判决，罗某与建安二处均提起上诉，山西省高级人民法院1999年4月16日作出(1999)晋经一终字第X号民事裁定，撤销山西省临汾地区中级人民法院(1998)临中法经初字第X号民事判决，发回临汾地区中级人民法院重审。建安二处变更诉讼请求，请求食品公司支付损失（略）元，支付主合同内外增减工程款（略）元，返还抵押金5万元、质保金5万元。重审期间，山西省临汾地区中级人民法院委托山西省临汾博新会计师事务所对工程进行了评估，对已付工程款进行了审计。结论为：该工程总造价（略）.82元，其中增加工程为（略）.3元，住宅楼为（略）.52元，食品公司(罗某)共付款(包括材料抵款)（略）.14元，其中支付建安二处（略）元，支付徐某（略）元，支付李麦生（略）元，尚欠建安二处（略）.68元。另建安二处支付徐某（略）元，支付李麦生（略）元。食品公司(罗某)还应付建安二处质保金（略）元，抵押金（略）元，材料款1996元。
另查明：1998年，山西省临汾地区建筑工程总公司下文件撤销了建安二处，并将该处合并调整由临建直属公司管辖。
山西省临汾地区中级人民法院重审认为：罗某以食品公司名义与临建直属公司下属原建安二处签订的建筑工程承包合同合法有效，应予保护。新增工程虽是罗某与徐某口头约定，但已实际履行，罗某应以评估价格付清尚欠工程款，并承担逾期付款的责任。临建直属公司请求返还质保金、抵押金、工程款理由正当，应予支持。徐某是建安二处派出的代表，李麦生是土建工程的承包人，故罗某不论付给徐某，还是付给李麦生，均系建安二处的行为，属于建安二处管理不当，造成多付款的损失，不予支持，其内部经济往来本案不作处理。设计作法与变更作法后的材差（略）.63元应由建安二处付给罗某。建筑单位对合同未验收应负主要责任，但工程在未交付的情况下罗某就投入使用，由此造成的后果应由罗某承担。罗某的反诉请求称其多付了工程款没有依据，要求建安二处承担逾期完工的罚金理由不足，不予支持。罗某提出新增工程小楼不是建安二处全部施工，工程款不应全部付给建安二处，不予采纳。罗某提出建安二处被撤销不具备主体资格，经查该单位虽被撤销，但被合并调整为临建直属公司管辖，原建安二处的权利义务可由调整后的临建直属公司承担。该院依照《建筑安装工程承包合同条例》第二条、第三条、第五条、第十条、第十三条第二款第三项、第五项，《中华人民共和国民法通则》第四十四条的规定，判决：一、罗某付给临建直属公司(原建安二处)工程款（略）.62元，抵押金、质保金（略）元，材料款1996元，以上共（略）.62元及利息(利息自1997年10月1日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率支付)；二、临建直属公司(原建安二处)付给罗某材差（略）.63元；三、其他诉讼请求不予支持。案件受理费（略）元，反诉费6560元，原告负担8000元，被告负担9170元；评估、鉴定、审计费9000元，原、被告各承担4500元。
临建直属公司不服山西省临汾地区中级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院事实认定基本清楚，但判决不公。请求认定罗某与徐某之间私人借款（略）元，与李麦生恶意串通，虚假支付（略）元，不应充抵工程款；请求认定罗某在1997年3月7日之前在未征得我方同意的情况下，擅自支付给徐某46万元是严重违约行为，导致我方多支付徐某25万元的损失，由罗某承担；请求判令罗某支付违约造成材差损失8万元。
罗某也不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，裁判不公，请求撤销原判，判令临建直属公司支付违约金、逾期金（略）元，出具（略）元工程款发票并支付大楼建筑资料；撤销山西省临汾博新会计事务所的鉴定；返还多支付的工程款（略）元。
食品公司未作书面答辩。
本院经审理认为：食品公司和建安二处签订的住宅楼工程承包合同，合同双方为食品公司和建安二处，罗某仅是食品公司的工地负责人，并非合同一方当事人。合同约定总造价（略）元，一次性包死，不作任何调整。该合同合法有效，应予保护。原审法院认定合同有效正确，但认定罗某为合同一方当事人不当，应予纠正。罗某与食品公司有另外的合同关系，应另案处理。罗某在本案中无反诉的权利。徐某是建安二处派驻工地的施工负责人，也不是一方当事人，原审法院将徐某列为第三人不当，亦应予纠正。罗某与徐某口头约定的新增四项工程施工合同，应认定为是代表食品公司与建安二处签订的，是双方签订的住宅楼工程合同的延伸，该合同虽是口头合同，但实际进行了履行，故该合同亦应认定为有效合同。但据各方的陈述及提供的证据可证实，建安二处对该项工程未全部完工，罗某与河南林县民工队李麦生签订了剩余工程的工程承包协议，故可认定新增工程并非由建安二处一方承建。而建安二处与食品公司均无充分证据证明建安二处完成新增工程的工程量及工程造价，且建安二处清包给李麦生的工程承包协议属转包行为，该协议属无效合同，罗某与李麦生签订承包协议后，李麦生成为一方当事人。故对新增工程部分本案不作处理，可另案解决。建安二处处长宋某给罗某出具便函，要求罗某付徐某工程款和生活费，双方无异议，本院予以认定。建安二处称罗某与徐某之间有私人借款（略）元，不应充抵工程款，经查属书写不规范，该诉请本院不予支持。建安二处称在1997年3月7日之前罗某在未征得该方同意的情况下支付徐某46万多元，因于1997年3月7日宋某出具便函要求罗某支付徐某款项，可视为对之前付徐某款项的认可。对建安二处的该项请求，本院亦不予支持。工程未验收及工期延长，建安二处和食品公司均有责任，双方各自承担，互不追究。住宅楼工程已完工，食品公司已支付建安二处（略）元，支付徐某（略）元，合计（略）元，仅就1996年8月20日双方签订的住宅楼工程合同而言，双方都已实际履行完毕，食品公司应返还建安二处质保金（略）元，抵押金（略）元，共计10万元。建安二处应为食品公司开具（略）元的发票，未开足的发票，应予开具。建安二处被撤销后，其权利义务由临建直属公司承担。临建直属公司经工商登记注册并领有营业执照，具备诉讼主体资格。
本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销山西省临汾地区中级人民法院(1999)临中经初字第X号民事判决；
二、山西省临汾地区食品公司返还山西省临汾地区建筑工程总公司直属公司质保金、抵押金10万元及利息(利息自1997年10月1日起至交付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付)；
三、山西省临汾地区建筑工程总公司直属公司为山西省临汾地区食品公司开具不足（略）元工程款额的发票；
四、驳回各方的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费（略）元，山西省临汾地区建筑工程总公司直属公司承担5305元，山西省临汾地区食品公司承担5305元；反诉费6560元，由罗某承担；评估费、鉴定费、审计费9000元，山西省临汾地区建筑工程总公司直属公司承担4500元，山西省临汾地区食品公司承担4500元。本案二审诉讼费（略）元，由山西省临汾地区建筑工程总公司承担5305元，山西省临汾地区食品公司承担5305元。
本判决为终审判决。
审判长徐某生
代理审判员韩红斌
代理审判员赵斌
二○○一年十月十六日
书记员宋某
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